河南裕来建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终1180号

上诉人（原审被告）：河南裕来建筑工程有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区开源路与神马大道交叉口向东200米奥园小区办公室二楼。

法定代表人：谢玉钊，任该公司总经理职务。

委托诉讼代理人：海凡，河南鼎聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢耀山，男，1976年10月15日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月25日出生，汉族，住河南省新野县。

委托诉讼代理人：陶娥荣，河南新光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年7月13日出生，汉族，住河南省固始县。

上诉人河南裕来建筑工程有限公司（以下简称裕来建筑公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

裕来建筑公司上诉请求：1.撤销新野县人民法院（2020）豫1329民初4368号民事判决书，改判为：驳回***要求裕来建筑公司支付工程款的诉讼请求（不服金额为77305.25元）；2.一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。裕来建筑公司对原审法院认定的清单的真实性没有异议，但该清单仅是初步对账，最终工程量清单应经双方核算签字盖章才能有效；***施工中延误工期，造成损失62520元，原审法院不予认定不当。二、原审法院关于损失的责任划分没有道理。该损失系***施工中不负责任造成，应由***承担全部责任。

***辩称，原审法院认定的工程量清单系裕来建筑公司的技术工程师经认真测量核算而来，该清单数量与***报送的施工数量少了383平方米。故原审法院作为定案依据正确；因裕来建筑公司未能及时提供模板材料及降雨造成短期误工，即使有损失也与***无关。

***经合法传唤，未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令裕来建筑公司支付拖欠***工程款106529.75元；2.本案诉讼费由裕来建筑公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月8日，***代表裕来建筑公司与***签订劳务承包合同一份，主要内容为：“劳务承包合同发包方（以下简称甲方）：***，承包方（以下简称乙方）：***。经甲乙双方协商一致，签订以下合同：一、工程项目1.工程名称：新野县污水处理厂二期工程2.承包方式：包工不包料；3.施工工期：2019年7月9日至2019年7月18日止；4.工程质量：合格；5.承包单价：模板面积按60元／㎡。二、付款方式：乙方每三天施工出来总工程款的50％付款，待模板安装工程施工完毕后，付总工程款的50％，最后模板拆除、回收等工作完工付总工程款的90％，待业主、监理、项目部及有关部门验收合格后付剩余10％工程款。……甲方负责人：***，乙方负责人：***2019年7月8日。备注：承包单价按每平方米55元支付***人工费。***2019.7.29号”。***支模面积共计5076.45平方米，每平方米55元，合计应付***工程款279204.75元。裕来建筑公司已支付***工程款182675元，下欠96529.75元未付。施工过程中，因混凝土外漏，导致裕来建筑公司支出费用如下：混凝土外流12.5立方，每方510元，计6375元；破除流出的混凝土支出人工费6150元；切割混凝土内的钢管支出切割费1200元；二次施工人工费是19690元；泵车误工费3000元；埋混凝土内的钢管损失1000根、每根1米、每米13元，计13000元；上述费用合计49415元。裕来建筑公司另支出拆除模板人工费2600元和清理池内施工垃圾劳务费1800元。后因造成混凝土外漏的原因及混凝土外漏所造成的损失由谁承担问题双方认识不一，引发诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点是造成混凝土外漏的原因及混凝土外漏所造成的损失由谁承担问题。本案中，双方对混凝土外漏的事实均无异议，造成混凝土外漏的原因双方各执一词，因双方均没有证据证实造成混凝土外漏的原因在对方，而裕来建筑公司作为专业建筑工程公司比提供劳务的***更熟悉工程施工的相关流程，其应承担主要的责任，***承担次要的责任，故因混凝土泄露造成的损失49415元裕来建筑公司承担70％即34590.5元，***负担30％即14824.5元。裕来建筑公司支出的拆除模板人工费2600元和清理池内施工垃圾劳务费1800元亦应由***负担。裕来建筑公司辩称***模板施工迟延耽误钢筋班组施工三天，造成裕来建筑公司多支出钢筋班组工人工资15120元，也应当从应支付给***的工程款中予以扣除的意见，因其没有提供相应的证据证实，一审法院不予支持。综上，裕来建筑公司应支付***工程款77305.25元（96529.75元-14824.5元-2600元-1800元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：河南裕来建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付***劳务款77305.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，减半收取1215元，***负担300元，河南裕来建筑工程有限公司负担915元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，2019年7月8日，***代表裕来建筑公司与***签订劳务承包合同，约定将其承包的新野县污水处理厂二期工程中的模板安装工程的劳务分包给***施工，该劳务承包合同系双方的真实意思表示，内容没有违法之处，应依法认定为有效合同。***的劳务施工完毕后，经裕来建筑公司的工程技术人员核算，确定***的施工量为5076.45平方米，***据此按照双方约定的单价请求裕来建筑公司支付工程款，一审法院予以支持并无不当。裕来建筑公司称该工程量并非最终核定的工程量数额，但没有提供充分证据，本院不予支持。关于裕来建筑公司主张***施工过程中造成的的损失如何承担问题。经审查，一审法院从最大程度保护劳动者利益的角度考虑，酌定判令裕来建筑公司承担较大的责任，并无不当，对裕来建筑公司的该项主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，河南省裕来建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1730元，由上诉人河南裕来建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李锡敏

审判员　　王　生

审判员　　张艳霞

二〇二一年四月二十一日

法官助理查道治

书记员张帅