徐州明正建筑材料试验检测中心与江苏泰瑞市政园林工程有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏03民终1346号

上诉人（原审被告，原审反诉原告）：江苏泰瑞市政园林工程有限公司，

被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：徐州明正建筑材料试验检测中心，

上诉人江苏泰瑞市政园林工程有限公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人徐州明正建筑材料试验检测中心（以下简称明正检测中心）合作经营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰瑞公司的委托诉讼代理人陆春梅、被上诉人明正检测中心的委托诉讼代理人李翔、赵春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰瑞公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决已认定涉案合同不符合解除条件，判决解除涉案合同没有依据；2、原审法院判决返还设备违反常理。该设备是专为双方的合作而产生，不是普通流通物，是特种设备，离开合作体，即丧失了其全部价值。判决返还该批设备就等于报废了该批设备，这对于上诉人来说等于直接损失。该批设备系被上诉人取得相关资质所必备，并且被上诉人已经因该批设备取得了相关资质，并且使用该批设备至今。故上诉人认为应判决返还该批设备的等额价值；3、原审法院调低违约金没有依据。

明正检测中心辩称，1、在合同解除问题上双方都存在过错，上诉人在合同履行期间没有尽到约定的经营义务，没有按照合同约定参加会议等工作内容，导致双方无法继续合作。在双方产生矛盾后，上诉人采取尾随、拘禁被上诉人单位经理的手段近一个月，虽经公安以及上级主管部门协调，上诉人仍然采取以上手段直至起诉。双方已经失去了信任和合作的基础，双方的合作目的无法实现，原审判决解除合同符合双方的信任情况和法律规定。2、该批设备系建筑行业、市政行业一般设备，并非上诉人所说的专用设备，在市场上可以进行流转。3、原审法院依法调整违约金是依被上诉人申请及相关法律规定，且30%已是违约金的最高限额，上诉人至今未提出其损失的依据，所以原审法院调低违约金并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

明正检测中心向一审法院起诉请求：依法判决解除明正检测中心与泰瑞公司之间的《投资合作协议书》，泰瑞公司支付亏损款338824.36元，本案诉讼费用由泰瑞公司承担。事实和理由：2013年11月26日，明正检测中心与泰瑞公司签订《投资合作协议书》一份，该协议书第1条第4款约定，泰瑞公司对双方合作的市政专业检测相关业务经营工作负总责。截至2015年3月31日，双方合作的检测业务收入仅有33531.36元。同期，明正检测中心支出的业务成本为517445.45元，检测业务亏损达484034.8元。根据共担风险、共享利润的原则，泰瑞公司应按分享收入的比例承担上述检测业务的亏损，即承担第一年度亏损的80%和第二年度亏损的70%，均按70%计算，泰瑞公司应承担亏损338824.36元。根据《投资合作协议书》第1条第5款的约定，合作双方相关人员每个月10日前召开一次会议，但泰瑞公司没有制定业务计划，也没按协议参加或组织会议，导致合作协议的目的不能实现。2015年4月20日，明正检测中心向泰瑞公司发出《关于要求江苏泰瑞市政园林工程有限公司承担亏损和参加合作事项月度工作会议的函》，要求泰瑞公司弥补亏损、制定业务计划，参加月度会议，泰瑞公司置之不理。相反，泰瑞公司安排所谓的投资人到明正检测中心处干扰明正检测中心正常工作，致明正检测中心及其主管领导无法正常工作。因双方合作不能正常开展且亏损严重，明正检测中心为了压缩成本，2015年6月15日发函给泰瑞公司要求其搬迁办公室，泰瑞公司不予理睬。2015年7月1日，明正检测中心发函给泰瑞公司解除《投资合作协议书》，泰瑞公司接函后，继续纠缠明正检测中心主管领导，明正检测中心虽然提出多种解决方案，但双方无法协商一致。

泰瑞公司向一审法院反诉请求：要求继续履行《投资合作协议书》，并判决明正检测中心支付违约金728330元。原审庭审中，泰瑞公司将支付违约金的诉请金额变更为725000元。事实和理由：2013年12月26日，泰瑞公司与明正检测中心签订《投资合作协议书》，泰瑞公司已按约履行相关义务，但明正检测中心不但不履行合同义务，反而要求解除合同，严重侵犯了泰瑞公司的合法权益。

一审法院认定事实：2013年11月26日，明正检测中心（甲方）与泰瑞公司（乙方）就市政工程检测业务合作事宜，签订《投资合作协议书》一份，双方约定合作方式为：明正检测中心提供场地（含办公场所）、相关市政工程专业检测所需的证照、许可及相应的检测人员，泰瑞公司提供市政专业检测资质所需的仪器设备（总价值725000元，此批设备仪器所有权归泰瑞公司所有）；第一次合同期限为自省级网站公布市政专业检测资质当日起10年，到期之后泰瑞公司同等条件下优先续签合同；泰瑞公司对双方合作的市政专业检测相关的业务经营工作负总责；双方就市政工程检测收益的分成（自2014年1月1日起计算）：第1年分成明正检测中心2、泰瑞公司8；第2年起分成明正检测中心3、泰瑞公司7。双方相关人员每个月10日之前召开一次会议，确认上月市政检测业务收入及分成，并于当月底之前将上月收益分成打入泰瑞公司账户；双方一致同意提前终止本合同的，终止本合同；违约责任的承担方式：违约方向守约方支付违约金。双方违约金金额以泰瑞公司实际投入的仪器设备总额（以发票及双方签订的清单为准）。合同另就双方其他权利义务等内容进行了约定。

合同签订后，泰瑞公司依约提供了市政检测所需设备，明正检测中心取得检测资质，双方于2014年8月20日办理了交接手续并开展合作业务。2015年4月9日，天衡会计师事务所根据明正检测中心委托对双方合作期间的经营成果出具咨询服务报告，结论为双方合作经营期间亏损额为484034.8元。2015年4月20日，明正检测中心向泰瑞公司发送《关于要求江苏泰瑞市政园林工程有限公司承担亏损和参加合作事项月度工作会议的函》，该函称，截至2015年3月31日，双方合作的市政检测业务亏损达484034.8元，故要求泰瑞公司于2015年4月底前，按约定的亏损承担比例将亏损额支付明正检测中心，并要求泰瑞公司于2015年5月4日下午参加会议。2015年6月15日，明正检测中心又以降低合作项目运营成本为由，向泰瑞公司发送函件要求其于指定期限内搬迁办公室。2015年7月1日，明正检测中心向泰瑞公司寄送《解除＜投资合资协议书＞的函》，称双方合作难以为继，要求立即解除《投资合作协议书》。

一审审理中，关于案涉《投资合作协议书》是否存在继续履行的可能，该院多次组织双方协商，明正检测中心表示坚持要求解除该协议，对于泰瑞公司提供的仪器设备，仅同意按评估价格与泰瑞公司协商收购事宜；泰瑞公司则要求继续履行合同或要求明正检测中心按原价值接收其仪器设备。

一审法院认为，明正检测中心与泰瑞公司签订的《投资合作协议书》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。明正检测中心要求解除合同的依据为双方合作业务严重亏损，泰瑞公司未弥补亏损、参加月度会议，无法实现双方合作经营的目的。对此，该院认为，双方在《投资协议书》中约定的合作期限为自省级网站公布市政专业检测资质当日起10年。双方就市政检测项目进行合作的目的固然系为了获取利润，但作为理性的商事行为主体，明正检测中心对合作经营过程中利润与风险并存的状况应有合理预期，而其就合作成果委托评估时，距双方签订协议之时仅一年有余，其以自行委托作出的短期内的合作成果为依据，认定合作经营目的已无法实现而要求解除合同显属不妥。但因明正检测中心与泰瑞公司系合作经营关系，《投资合作协议书》能否继续履行需要双方各自按约提供检测人员、场地、设备仪器等客观条件外，更需要双方具备良好的合作意愿及稳定的协作关系。结合《投资合作协议书》的履行情况及庭审查明的事实来看，双方合作经营的检测项目暂未取得预期利润，对后续业务的开展双方并未形成合意，明正检测中心已明确表示并始终坚持要求解除合作关系，可见双方合作经营的基础已然丧失，故基于上述原因，该院认为，双方签订的《投资合作协议书》已不具备继续履行的条件，应当予以解除。涉案仪器设备属泰瑞公司所有，双方均确认设备目前尚在明正检测中心处，就该批设备的处置方案双方未协商一致，故《投资合作协议书》解除后，明正检测中心应将该批设备返还泰瑞公司。

关于明正检测中心要求泰瑞公司按70%的比例承担亏损338824.36元的主张，该院认为，明正检测中心主张合作项目亏损金额的依据为天衡会计师事务所出具的《徐州明正建筑材料试验检测中心咨询服务报告》，该报告系受明正检测中心单方委托而作出，其依赖的事实和证据均由明正检测中心单方提供而未经泰瑞公司确认，程序上存在瑕疵，对该证据结论的真实性泰瑞公司在质证时亦不予认可，明正检测中心未就该主张提供其他证据予以证实，故对此诉请该院不予支持。

根据《投资合作协议书》的约定，该协议仅在明正检测中心、泰瑞公司双方协商一致时方能终止，而明正检测中心在未与泰瑞公司协商一致的情况下单方要求解除合同，既不符合合同约定，如前所述亦不符合法律规定，其行为已构成违约。对泰瑞公司因其违约行为而造成的损失，明正检测中心应当承担赔偿责任。双方在合同中约定的违约金为725000元，虽然庭审中泰瑞公司对其实际损失未举证证明，但结合案件合同性质及实际履行情况，该院酌定参照双方约定的违约金标准，明正检测中心承担设备价值（725000元）30%的违约金217500元。

综上，一审法院判决：一、解除徐州明正建筑材料试验检测中心与江苏泰瑞市政园林工程有限公司于2013年11月26日签订的《投资合作协议书》。二、徐州明正建筑材料试验检测中心于判决生效后十日内向江苏泰瑞市政园林工程有限公司返还市政检测设备清单中记载的仪器设备53套。三、徐州明正建筑材料试验检测中心于判决生效后十日内支付江苏泰瑞市政园林工程有限公司违约金217500元。四、驳回徐州明正建筑材料试验检测中心的其他诉讼请求。五、驳回江苏泰瑞市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为,尽管如一审法院所分析，明正检测中心要求解除合作协议并无合同和法律依据，但是，从双方签订的《投资合作协议书》中约定的权利义务来看，合作协议的继续履行对双方的人合性要求较高，而本案双方当事人在诉讼过程中体现出的矛盾激化程度显示双方合作经营的基础薄弱，已不能诚意合作，合同不具备继续履行的条件，强制继续履行合同非但不会实现双方的合同目的，反而可能引起损失的扩大。原审法院从这一角度考虑判决解除双方签订的《投资合作协议书》并无不当，本院予以维持。但是，一审法院以判决明正检测中心返还财产、承担违约金的方式对双方合同解除后双方的权利义务进行处理，不够妥当，本院予以纠正。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该条规定，合同解除后的一般处理原则为，尚未履行的应终止履行（即向将来发生效力），已经履行的可以要求恢复原状或采取其他补救措施（即溯及既往的效力）。故恢复原状确实是处理合同解除之后当事人权利义务的一种方式。但是，在以标的物的使用功能为合同主要内容的特殊情形下，一方在实际使用标的物经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分作出返还。且，在使用标的物的一方当事人违约、以及标的物若返还则其使用功能、价值大幅减损的情形下，若仍简单适用恢复原状处理原则，对守约方不利。因此，在上述特殊情形下，如根据合同的性质以及履行情况不宜恢复原状的，则合同解除后，对于已经履行的部分，应当赋予当事人不要求恢复原状的选择权。本案中，首先，涉案仪器设备只有通过合法检测机构的占有使用，方能最大限度地发挥其使用功能和价值，泰瑞公司作为一般公司法人，并无利用检测设备的使用功能获取相应收益的行为能力，而明正检测中心具备专业检测资质，且其检测资质也系因涉案仪器设备方才获得。涉案仪器设备与明正检测中心的关联明显比与泰瑞公司的关联更为紧密。涉案《投资合作协议书》解除后，若简单适用恢复原状处理原则，则泰瑞公司收回涉案仪器设备后将导致该设备使用功能、使用价值的大幅减损，不利于继续发挥涉案仪器设备的使用价值。故本案不宜通过恢复原状的方式来进行处理。其次，如上所述，明正检测中心无正当理由要求解除合同，非本案合作协议的守约方，对于合同解除后果的法律适用上，应当首先保障泰瑞公司的选择权。泰瑞公司上诉主张不应当支持明正检测中心返还仪器设备，既有合理理由，即应予以支持。

按照上述法律规定，当事人不选择恢复原状的，应采取其他补救措施。涉案仪器设备系泰瑞公司为履行双方签订的十年期合作协议而购买，现明正检测中心无正当理由要求解除合同，对合同的解除具有过错，在双方合作期间，双方也未按照合作协议的约定进行过分红，作为对不恢复原状的补救措施，对泰瑞公司投入的仪器设备的价款，明正检测中心应当全额予以返还。

综上，上诉人泰瑞公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院对涉案合同解除的法律后果的处理存在不当之处，本院予以纠正。双方当事人在一审的其他诉讼请求：被上诉人要求上诉人承担亏损的诉讼请求，并无充分证据予以证实，不应予以支持。上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，因合同解除，而双方并未针对解除合同约定违约责任的承担方式、合同中约定的违约金并非针对违约解除合同的情形，故亦不应予以支持。至于上诉人在二审过程中要求被上诉人赔偿损失的主张，因其一审并未提出相应诉讼请求，本院不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第625号民事判决第一项，即：解除徐州明正建筑材料试验检测中心与江苏泰瑞市政园林工程有限公司于2013年11月26日签订的《投资合作协议书》；

维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第625号民事判决第四项，即：驳回徐州明正建筑材料试验检测中心的其他诉讼请求；

撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第625号民事判决第二项，即：徐州明正建筑材料试验检测中心于判决生效后十日内向江苏泰瑞市政园林工程有限公司返还市政检测设备清单中记载的仪器设备53套;

撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第625号民事判决第三项，即：徐州明正建筑材料试验检测中心于判决生效后十日内支付江苏泰瑞市政园林工程有限公司违约金217500元；

撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第625号民事判决第五项，即：驳回江苏泰瑞市政园林工程有限公司的其他诉讼请求；

市政检测设备清单中记载的仪器设备53套归徐州明正建筑材料试验检测中心所有，徐州明正建筑材料试验检测中心于判决生效后十日内支付江苏泰瑞市政园林工程有限公司仪器设备款72.5万元；

驳回江苏泰瑞市政园林工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费11050元，由徐州明正建筑材料试验检测中心负担。反诉案件受理费5540元，由江苏泰瑞市政园林工程有限公司负担。二审案件受理费11083元，由被上诉人徐州明正建筑材料试验检测中心负担（该款江苏泰瑞市政园林工程有限公司已预交，徐州明正建筑材料试验检测中心与上述案款一并给付）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　单雪晴

代理审判员　　田炳美

代理审判员　　张稳稳

二〇一六年八月二十九日

书　记　员　　蒋慧娟