正镶白旗大河房地产开发有限公司与正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终658号

上诉人（原审被告）：正镶白旗大河房地产开发有限公司，住所地正镶白旗明安图镇布日都西街，组织机构代码68003XXXX。

法定代表人：苏和平，董事长。

委托诉讼代理人：布仁吉雅，正镶白旗大河房地产开发有限公司职工。

委托诉讼代理人：王祥，正镶白旗大河房地产开发有限公司职工。

被上诉人（原审原告）：正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司，住所地正镶白旗明安图镇明安图西街24号，组织机构代码74387XXXX。

法定代表人：樊斌，董事长。

委托诉讼代理人：习永锋，正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司职工。

委托诉讼代理人：钟跃春，正镶白旗法律援助中心法律工作者。

上诉人正镶白旗大河房地产开发有限公司（以下简称大河公司）因与被上诉人正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司（以下简称宏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区正镶白旗人民法院（2015）正白法商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人布仁吉雅、王祥，被上诉人委托诉讼代理人钟跃春、习永锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大河公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、驳回被上诉人原审的诉讼请求；3、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审程序违法。一审委托的鉴定机构未在内蒙古自治区司法厅登记，尚未取得《司法鉴定许可证》，鉴定人员也未取得《司法鉴定人员执业证》。且鉴定机构作出的工程造价结论，证据来源不合法，不能作为定案依据，一审法院应当重新委托合法的鉴定机构进行鉴定。一审判决证据不足，事实不清，应当发回重审或查清事实后改判。2、一审法院应当追加习永锋为被告，判令被告习永锋承担相应的民事责任。3、被上诉人并未要求上诉人承担利息，一审判决上诉人承担利息侵害了上诉人的合法权益，应当发回重审。4、一审判决适用法律错误。上诉人已足额给付被上诉人工程款，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人宏建公司答辩称，一审判决正确，应予维持。

宏建公司向一审法院起诉请求：1、判决被告大河公司给付拖欠工程款804801.40元。2、由被告大河公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年3月28日，原告宏建公司与被告大河公司签订了《建设工程合同书》，双方约定被告大河公司将位于正镶白旗明安图镇东营小区新建的6号住宅楼的基础、主体、暖卫、电照等工程承包给原告宏建公司来承建，原告宏建公司委派其下属的第六项目部来具体建设。合同约定的建设面积为6299.48㎡，总造价为4845256元，原告宏建公司于2009年4月20日开工，于2009年9月10日完工，并于2011年10月18日经城建部门竣工验收。在施工期间，被告大河公司陆续给付原告宏建公司工程款（现金）2303713.6元，又用四套住宅、三间车库、一套底商抵付工程款856331元，另外，被告大河公司又代原告宏建公司支付防盗门款42000元、楼宇门款21000元、水表款24510元、电表款26880元、施工中罚款2000元、挂靠费101000元，以上共计3377074.6元，此外，在施工当中经原告大河公司同意原告宏建公司将彩钢、门窗、外墙保温及装饰灯工程分包给另外的工程队施工，双方认可核减工程量款为663380元。

另查明，在审理过程中，原告宏建公司诉请在施工当中有部分变更增加的工程量，而被告大河公司辩称有部分减少工程量，对此双方未能达成一致意见。依据双方的申请，该院于2016年7月20日委托内蒙古新广厦项目管理有限公司对原告宏建公司的变更增加工程量及被告大河公司的变更减少工程量进行了司法鉴定，内蒙古新广厦项目管理有限公司于2016年10月24日作出了”内新广造鉴字（2016）第009号工程造价鉴定报告”，结论为：原告宏建公司增加的工程量费用为71531元。内蒙古新广厦项目管理有限公司于2017年2月21日作出了”内新造鉴字（2017）第002号工程造价鉴定报告”，结论为：被告大河公司减少的工程量费用为813185元。

上述事实，有原、被告双方的陈述、《建设工程合同书》、双方结算汇总明细、《司法鉴定书》等卷中证据佐证，该院足以认定。

一审法院认为,原、被告双方签订的《建设工程合同书》合法有效，该院予以确认。对于工程总造价款为4845256元和已给付工程款3377074.60元及分包走的工程造价663380元，双方均认可，该院予以确认。对于原告所述被告尚欠工程款536283.4元，而被告认为已不欠原告工程款的意见，该院认为，从总的工程款给付来看，被告应尚欠原告工程款804801.4元，加上原告增加的工程量71531元，被告应该尚欠原告工程款876332.4元。而被告申请鉴定做出的减少工程量是813185元，但该院认为其中的保证金242263元不应计算在内，因为此保证金原、被告未有交纳过，且工程早已验收完工，故此项费用不应计算在内，这样一来，被告应减少的工程量为570922元。另外对于原告所述的变更大梁价款为66137元的意见，该院认为第三次庭审中被告认可原告的增加工程量为133675元，其中包括变更大梁的款，故133675元减去已鉴定认定的原告增加工程量71531元，变更大梁工程款应为62144元，故该院予以支持增加变更大梁款62144元。原告诉请的变更大梁款66137元，不予全部支持。对于原告所述鉴定书中的税金230150元不应计算的问题，该院认为，税金是国家收取的由建设方交纳的必须费用，此笔费用应由建设方（原告方）承担，被告方有权利代缴代扣。对于原告诉请的给付利息的要求，该院认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应当给付原告拖欠工程款的利息，因双方合同中没有明确约定利息计算标准，故该院支持按中国人民银行同期同类贷款利率计息，因竣工验收日为2011年10月18日，故计息时间应从2011年10月19日起计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告正镶白旗大河房地产开发有限责任公司在判决生效后给付原告正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司工程款375938元及利息（利息从2011年10月19日起至实际给付完工程款375938元之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率执行）。二、驳回原告正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14718.37元，由原告正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司承担7843.14元，由被告正镶白旗大河房地产开发有限责任公司承担6875.23元（在判决生效后七日内给付原告正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，在二审庭审中，经过举证和质证后，上诉人仅对欠付工程款的利息提出异议，认为被上诉人也存在违约行为，应当承担部分利息。欠付工程款的利息在双方签订的《建设工程合同书》中没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。故上诉人主张被上诉人承担部分欠付工程款利息的请求，不符合法律规定，若被上诉人违约给上诉人造成损失，上诉人可在一审中提出反诉主张其具体损失，未提出反诉而二审要求被上诉人承担部分欠款利息，其请求没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6939.07元，由上诉人正镶白旗大河房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙志刚

审判员　　娜日苏

审判员　　程鹏皎

二〇一八年四月十一日

书记员　　陈墨颖