山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终1893号
上诉人(原审被告):日照通科建筑材料有限公司,住所地日照市东港区上海路南,统一社会信用代码91371100661374907G。
法定代表人:张波,经理。
委托诉讼代理人:丁超,山东浩正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):***,女,1974年1月21日出生,汉族,居民,住五莲县。
被上诉人(原审原告):胡学军,男,1971年8月21日出生,汉族,居民,住五莲县。
以上两被上诉人委托诉讼代理人:李兆焱,山东世纪星律师事务所律师。
以上两被上诉人委托诉讼代理人:葛均云,山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):牟小琪,男,1971年9月1日出生,汉族,居民,住日照市东港区。
上诉人日照通科建筑材料有限公司(以下简称科通建材公司)因与被上诉人***、胡学军、牟小琪追偿权纠纷一案,不服山东省五莲县人民法院(2018)鲁1121民初372号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后,依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
科通建材公司上诉请求:撤销原判,依法改判驳回***、胡学军的诉讼请求。事实和理由:一审认定案外人马得军人身受到伤害是科通建材公司施工所致,认定事实错误。案外人马得军在五莲逸城山景小区十号楼被不明坠落物致伤时,科通建材公司承揽的该楼外墙保温工程已经施工完毕并撤出施工现场,案外人马得军受伤与科通建材公司无任何关联性,科通建材公司不应承担任何赔偿责任。
***、胡学军辩称,一审认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,科通建材公司主张事故发生时其已经撤出现场,但其未能提供证据证明,应当承担举证不能的法律责任,请求驳回上诉,维持原判。
牟小琪未进行答辩。
***、胡学军向一审法院起诉请求:1.判令科通建材公司、牟小琪赔偿***、胡学军垫付马得军的损失128000元;2.诉讼费、保全费、送达费由科通建材公司、牟小琪承担。
一审法院认定事实:2016年3月17日,受***、胡学军雇佣,受害人马得军同工友徐某、宋某、李某一起向五莲县逸城山景小区10号楼内运送沙子。当日上午8时许,一块竹胶板自科通建材公司进行外墙保温施工用的吊篮落下,将正在楼下运送沙子的马得军砸伤。受伤后,马得军入住五莲县中医院住院治疗54天。后经鉴定,受害人马得军的伤情构成十级伤残,误工时间为180天,护理时间为90天。
2017年5月15日,受害人马得军将***、胡学军诉至一审法院要求赔偿各项损失66631.36元。一审法院经审理查明:受害人马得军的损失有医疗费63958.83元、住院伙食补助费
2700元、误工费27266.4元、护理费4500元、残疾赔偿金68024元、伤残鉴定费2000元、交通费540元,共计168989.23元,***、胡学军已经垫付给受害人马得军75000元。该案经一审法院主持调解,达成如下协议“1.马得军因本次事故造成的损失共计168989.23元,扣除***、胡学军已经垫付的
75000元,对余款双方均同意由***、胡学军支付46000元,其余损失马得军不再主张。该款项***、胡学军于2017年6月12日前给付马得军20000元,余款26000元于2017年6月30日前付清;2.如果***、胡学军未按上述约定付款,马得军有权按照66000元申请法院强制执行”。后***、胡学军未按约定履行赔偿义务,马得军向一审法院申请强制执行,***、胡学军向马得军赔偿共计53000元。
关于马得军的受伤过程,***、胡学军为证实其诉讼主张申请证人徐某、宋某、李某出庭作证。证人徐某陈述:马得军系被干外墙保温用的吊篮中掉下的竹胶板砸伤,当时吊篮上还有施工人员;证人宋某陈述马得军是被楼上掉下的木板砸伤,当时楼上只有吊篮,吊篮中有2个施工人员;证人李某陈述马得军受伤时其在楼内运送沙子,后听说是被从吊篮掉下的竹排砸伤。
以上事实有当事人的当庭陈述,(2017)鲁1121民初1435号民事调解书、(2017)鲁1121执856号结案通知书、马得军出具的收到条、证人徐某、宋某、李某的证言等证据证实,可予采信。
一审法院认为,根据(2017)鲁1121民初1435号案件查明的事实,结合证人徐某、宋某的证言,能够认定受害人马得军系被从外墙保温施工用的吊篮中落下的竹胶板砸伤。科通建材公司作为涉案外墙保温工程的施工方,在施工过程中未注意安全,致使其使用的吊篮落下竹胶板,砸伤马得军,故其应当作为侵权人承担侵权责任。***、胡学军主张科通建材公司将涉案外墙保温工程转包给牟小琪,但未提供充分证据予以证实,不予采信。***、胡学军作为马得军的雇主已经赔偿了马得军遭受的损失,故其有权向侵权人科通建材公司追偿。关于追偿的数额,一审法院生效调解书确定***、胡学军扣除已经赔偿的75000元外还应按约定时间赔偿马得军46000元,但***、胡学军因未按约定时间支付赔偿款而承担违约责任实际支付53000元,该额外赔付的7000元系***、胡学军违约所致,其无权向科通建材公司追偿,故科通建材公司应当支付***、胡学军赔偿款数额为121000元(75000元+46000元)。据上,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、科通建材公司支付***、胡学军赔偿款121000元,于判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回***、胡学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元、保全申请费1270元,合计4130元由***、胡学军负担226元,科通建材公司负担3904元。
二审中,科通建材公司申请证人滕某、张某出庭作证,滕某系科通建材公司施工所用吊篮的出租人,五莲逸城山景外墙保温工程施工用的吊篮由滕某出租和安装,安装时间为2015年5月2日,拆卸时间为2016年3月10日,安装后如需挪动吊篮,滕某不负责挪动。科通建材公司共租赁吊篮八九个月,中间过年还报停了,如果算上中间过年报停的话时间就更长了,中间过年是不计费的。证人张某系科通建材公司涉案施工现场的领工,五莲逸城山景十号楼外墙保温由张某负责施工,该楼外墙保温于2016年3月10日之前施工结束,2016年3月17日系在十二号楼施工,十二号楼大约一个月之后施工结束。***、胡学军质证认为,滕某与科通建材公司有经济上的往来,存在利害关系。证人滕某在回答科通建材公司提出的问题时先陈述工程是在2016年6月10日完工,经旁听人员提示又回答是在2016年3月10日完工的。所以证人滕某的证言不可信,涉案事故发生于2016年3月17日,距今已经有两年半时间,按一个人的正常记忆对于哪一天工程完工的不可能如此清晰。在经过旁听人员提示才回答是3月10日完工,可见证人滕某对完工日期记忆并不是很清晰。在询问证人滕某租用吊篮时间时,其回答经历了八九个月还不包括过年停工时间,可见证人只能记住大体时间,对于具体时间证人并不确定。证人张某也与科通建材公司有利害关系,其证言不可信。其只能记着十二号楼大概的完工时间,对于十号楼完工时间回答却比十二号楼的要确定,证人张某可能受到了科通建材公司的提示,且一审中科通建材公司可以提供证人作证而并未提供,对证言的真实性存疑。科通建材公司认为,完工的时间是6月10日还是3月10日,是证人口误,应以证人的确定时间为准。证人对时间记忆清晰是因为租赁时间涉及到证人索要租赁费计算的依据,证人是有记录的。证人张某对完工时间记得准确也是因为要结算劳务费,也是有书面记载的。科通建材公司一审未提供证人证言是因为科通建材公司根本就没有在现场施工,也相信***、胡学军没有证据证明科通建材公司在现场施工,据科通建材公司事后了解,当时是十号楼土建施工单位的工作人员在场施工,科通建材公司曾经申请上述工作人员出庭作证,但因涉及到施工单位的利益,如果上述人员出庭证明科通建材公司已经施工完毕,则受害人要向当时在十号楼的管理人施工单位追索,所以其拒绝出庭作证。
科通建材公司另提交顾建旺的书面证言,该证据系顾建旺与牟小琪的微信记录的打印件,用以证明事发当日科通建材公司不在现场施工,主要内容为:日照市中级人民法院,我叫顾建旺,身份证号码,联系电话135××××5260,曾担任日照艺成置业有限公司五莲县逸城山景工程部经理,因我在外地施工,无法赶回日照市出庭作证,现向法庭证明如下事项,科通建材公司承揽五莲逸城山景工程10号楼、12号楼外墙保温工程,其中10号完工时间是2016年3月10日。特此证明顾建旺
2018年10月17日。经质证,***、胡学军认为证人应当出庭接受法庭询问,对于微信打印件不予认可。
此外,就五莲逸城山景10号楼外墙保温工程的起始时间,科通建材公司一审中主张工程开始时间不清楚,但在2016年3月17日前已经结束,吊篮已经拆下。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,当事人对自己的主张有责任提供证据,主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审根据(2017)鲁1121民初1435号案件查明的事实,结合证人徐某、宋某的证言,认定受害人马得军系被从外墙保温施工用的吊篮中落下的竹胶板砸伤并无不当。科通建材公司二审主张其施工的10号楼外墙保温工程于2016年3月10日前施工完毕并将吊篮拆下,为此,其提供证人滕某、张某的证言及顾建旺通过微信发送的书面证言打印件予以证明,但证人均与科通建材公司存在利害关系,微信书面证言中顾建旺的身份无法核实,其亦未当庭接受质询,在无其他有效证据佐证的情况下,上述证据不能作为认定科通建材公司上诉主张的依据,科通建材公司的上诉主张不能成立,不予支持。科通建材公司在施工过程中未注意安全,致使其使用的吊篮落下竹胶板,砸伤马得军,应当承担侵权责任。***、胡学军作为马得军的雇主在其赔偿了马得军的损失后,有权向科通建材公司追偿。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费2860元,由上诉人日照通科建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 苗自富
审 判 员 刘 芳
二〇一八年十一月二十三日
法官助理 张锦秀
书 记 员 辛 娜