某某、福建省国筑建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终509号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月25日出生，汉族，住福建省霞浦县。

委托诉讼代理人：郭星、王兴健，福建星龙律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月02日出生，汉族，住福建省霞浦县。

委托诉讼代理人：林少娜，福建爱尚律师事务所律师。

原审被告：胡友炽，男，1984年10月12日出生，汉族，住福建省霞浦县。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告胡友炽建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院(2020)闽0921民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人郭星、王兴健、被上诉人***及其委托诉讼代理人林少娜到庭参加诉讼。原审被告胡友炽经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审法院（2020）闽0921民初3483号民事判决，驳回***对***的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）原审判决程序违法。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”。本案当事人众多，法律关系复杂，涉及工程的承包、转包、分包、合伙以及合同的效力。明显不属于简易案件，依法应适用普通程序审理，但原审法院却以简易程序审理本案，程序违法。2、2017年1月至2017年8月27日***和胡友炽、郭仕忠、陈华熔、方弗元5个人合伙向福建省国筑建设工程有限公司承包福建省农业生产资料闽东（霞浦）物流中心工程建设项目。***于2017年8月27日退出合伙，由其他合伙人继续承包，这有《项目转让协议》、《清算单》为据。在原审中，胡友炽认可了该事实。原审判决书也确认了该事实。对合伙事务全体合伙人存在共同的权利和义务。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。但原审法院却没有通知合伙人郭仕忠、陈华熔、方弗元参加诉讼，显然遗漏了应当参加诉讼的共同被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。据此，依法应予以发回重审。（二）原审判决认定事实不清。1、本案涉及福建省福农农资集团有限公司和福建省国筑建设工程有限公司的建设工程施工合同关系，福建省国筑建设工程有限公司和***及胡友炽、郭仕忠、陈华熔、方弗元的建设工程施工合同承包关系以及胡友炽和***的分包关系。本案仅对胡友炽和***的分包关系进行了审理，但对其他的法律关系没有依法查明。而该相关事实的查明是本案正确判决的前提。如果按原审判决认定国筑公司和***订立的是内部承包责任制合同，本案的适格主体应是国筑公司，而不是***和胡友炽。2、原审法院在明知还有郭仕忠、陈华熔、方弗元也是合伙人的情况下仍不作认定。***承包的模板项目什么时间施工也没有查明。而项目的实际施工时间是确定合伙债务由谁偿还的重要依据。可见，原审判决认定事实不清。（三）原审判决错误。2017年8月27日***退出合伙，同日和胡友炽签订了《项目转让协议》。胡友炽将模板项目分包给***是在2017年6月20日。但实际是在2017年8月后施工。***和胡友炽结算时尚未有费用产生。《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任”。因此，***只应对退出合伙前形成的债务承担责任，对退伙后的合伙债务不应该承担责任。特别是本案***是和胡友炽签订合同，***施工完成后也是与胡友炽进行结算，即合同的相对人只是胡友炽。***对分包及结算完全不知情。换言之，胡友炽与***的分包合同虽然签订在***合伙期间，但实施在***退伙之后，而并非原审判决所认定发生在合伙关系期间。因此，胡友炽与***的分包关系与***无关。

***辩称，（一）本案不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件若干规定》第一条规定的应当适用普通程序的情形，且一审法院适用简易程序审理，本案双方在一审中均未提出异议，因此、一审适用简易程序是不违反法律规定和当事人的自愿原则。（二）虽然本案一审判决认定转包合同无效，但本案工程已通过竣工验收，系合格工程，根据法律规定，实际施工人请求参照合同约定的工程价款进行支付的，人民法院应予支持。并且一审法院对***与胡友炽之间的合伙关系，以及模板分包项目的转包的时间点均在判决书均有体现，不存在事实不清问题。（三）合伙对外债务各合伙人是承担无限连带责任的。如果合伙人在承担无限连带责任之后，超过其自己分担的比例的，可以向其他合伙人进行追偿。本案中，2017年6月20日时，本案模板工程已经转包给***，此时，***与和胡友炽之间依然是合伙关系。依照法律规定，债权人可以依照自己的选择，请求合伙人的全体、部分或者个别合伙人进行清偿。当债权人请求的合伙人清偿全部合伙债务时，不得以自己承担的份额为由予以拒绝。因此，一审判决是符合法律规定的，应当要予以支持。

胡友炽未发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令胡友炽、***支付工程款246589元及自2018年7月26日至清偿之日止以246589元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实：***与胡友炽系合伙关系，***以其名义向福建省国筑建设工程有限公司承包福建省农业生产资料闽东（霞浦）物流中心工程。2017年6月20日，胡友炽将其承包的福建省农业生产资料闽东（霞浦）物流中心工程1#仓库、管理房工程模板项目分包给***进行施工，并签订《模板分包协议书》。后***因个人原因退出合伙，其与胡友炽进行退伙结算并于2017年8月27日签订《项目转让协议》。***完成施工后，于2018年7月25日与胡友炽进行施工结算，胡友炽确认尚欠***工程款246589元。另查明，现案涉工程已竣工验收。

一审法院认为，胡友炽将其承包的福建省农业生产资料闽东（霞浦）物流中心工程1#仓库、管理房工程模板项目分包给无施工资质的***，该分包合同应属无效，但***现已依约完成施工任务，胡友炽已认可结欠款项，双方债权债务关系明确。因双方纠纷发生于民法典实施以前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，胡友炽分包给***的工程已经竣工，应依约支付工程款。胡友炽应当支付***工程款246589元，因***与胡友炽为合伙关系，且其退伙时间发生于模板工程分包之后，故其应对退伙之前的债务承担连带责任。胡友炽、***未及时付款，构成违约，应承担违约责任。故***主张胡友炽、***偿还欠付的工程款246589元并支付自2018年7月26日起至清偿之日止以246589元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：胡友炽、***应于判决生效之日起十日内向***连带偿还欠付的工程款246589元，并支付自2018年7月26日起至清偿之日止以246589元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案件受理费减半收取计2702元，由胡友炽、***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于本案一审法院适用简易程序的问题。本院认为，一审法院对本案适用简易程序进行审理，在一审审理期间各方当事人对适用简易程序均未提出异议，应视为各方接受一审法院适用简易程序进行审理。***在一审法院作出判决后，对此提出异议，没有依据，本院不予支持。（二）关于一审法院是否遗漏当事人的问题，以及***与胡友炽之外的其他合伙人应否对本案的工程款承担责任问题。本案工程系由福建省福农农资集团有限公司承包给福建省国筑建设工程有限公司施工，福建省国筑建设工程有限公司又将工程转包给***施工，与***签订了一份《工程项目经营管理责任制内部承包合同》，***与胡友炽系转包该工程的合伙人，之后胡友炽以福建省国筑建设工程有限公司工程项目部的名义与***签订《模板分包协议书》，将上述工程中的模板项目分包给***施工。***认为除胡友炽之外还有其他合伙人，一审法院未将其他合伙人予以追加，遗漏了当事人，一审法院应追加***与胡友炽之外的其他合伙人为共同被告，并承担共同偿还工程款责任。本院认为，本案并非合伙纠纷，若为合伙纠纷，则必须将全体合伙人全部加入到诉讼中来。但本案系建设工程转包过程中产生的纠纷，庭审中***承认其与胡友炽及其他合伙人共同向福建省国筑建设工程有限公司分包了本案工程，并将模板工程再分包给***施工。在本案建设工程转包过程中的相关当事人均已参加本案的诉讼，至于***与胡友炽之外是否还有其他合伙人及其他合伙人应否承担责任，可待明确***与胡友炽在本案中的责任后，另行通过另案合伙纠纷进行解决。故本案不存在一审法院遗漏当事人问题。本案***现已依约完成施工任务，胡友炽确认尚欠***工程款246589元，该债务属***与胡友炽的合伙共同债务，即使存在其他合伙人，由于系合伙债务，根据法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。《民法总则》第一百七十八条规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，依此规定，一审法院判决胡友炽、***作为本案模板工程款的承担主体，并无不当。

本院认为，本案一审法院不存在遗漏当事人及其他程序违法情形，***与胡友炽结欠***工程款246589元的事实清楚，***与胡友炽应承担偿还工程款并支付逾期付款利息的责任。由于***在一审诉讼期间已撤回对福建省国筑建设工程有限公司及福建省福农农资集团有限公司的起诉，但一审法院在已裁定准许***撤回对福建省国筑建设工程有限公司及福建省福农农资集团有限公司的起诉后，在一审判决书中仍将福建省国筑建设工程有限公司和福建省福农农资集团有限公司列为被告，是不适当的，二审予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2702元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆兴

审判员　　刘为河

审判员　　罗文君

二〇二一年六月七日

书记员　　周梦然

附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

本判决所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。