***、福建锦昊建设工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽08民终1739号

上诉人(原审原告)：***，男，1971年6月24日出生，土家族，住重庆市酉阳县。

委托诉讼代理人：王星平，福建盖普律师事务所执业律师。

被上诉人(原审被告)：福建锦昊建设工程有限公司，住所地：福建省漳州市龙文区九龙大道以东新浦东路土坪段桂溪名都8层802室，统一社会信用代码：91350600058422898Y。

法定代表人：林艺琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张中良，福建永宏律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人福建锦昊建设工程有限公司（下称锦昊建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院(2018)闽0803民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，以调查询问方式进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王星平，被上诉人锦昊建设公司的委托诉讼代理人张中良到庭参加询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认***与锦吴建设公司之间于2017年3月8日起至2018年1月30日存在事实劳动关系。事实和理由主要是:一、一审认定事实不清。1.永定区西溪乡礼田村民委员会盖章的《证明》是被上诉人工程项目部班组长周克胜的亲戚余标(余彪）拿给上诉人的，让上诉人回老家去农村医疗保险理赔医疗费。余标(余彪)系被上诉人砌筑挡墙工程的小包头;上诉人就是其叫到该工地做工受伤的，周克胜在涉案劳动仲裁时作为被上诉人的代理人参与仲裁，对此是明知的。2.余标(余彪)系砌筑挡墙工程的小包头，与被上诉人之间存在承包关系或劳动关系，应追加其作为本案第三人参与诉讼。二、上诉人在一审提供的证据能够证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。三、一审法院没有追加砌筑挡墙工程的小包头余标(余彪)作为第三人参与诉讼程序违法。

锦昊建设公司答辩称，答辩人与上诉人根本不存在劳动关系，上诉人对此也没有任何证据可以证明。本案是用人单位与劳动者之间的劳动关系确认纠纷案件，此类纠纷案件的当事人只限于用人单位和劳动者，根本不存在其它利害关系的第三人。上诉人所称的余标(余彪）与答辩人之间存在承包关系或劳动关系这不但没有任何事实依据，这更与本案纠纷没有任何关联，依法不应作为本案第三人参与诉讼。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的无理之上诉。

***一审诉讼请求：请求依法撤销龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲案字［2018］349号《裁决书》，确认***与锦昊建设公司之间于2017年3月8日起至2018年1月30日存在事实劳动关系。

一审法院认定的事实：2017年3月8日，***因摔伤至龙岩市永定区中医院住院治疗，2017年3月16日出院诊断结果为：1．L4椎体压缩性骨折，2．右跟骨骨折，3．T12、L1陈旧性压缩性骨折，4．腰椎骨质增生。锦昊建设公司承建龙岩市永定区工业园区光电信息产业园标准厂房（道路、挡墙及绿化）工程。2018年4月18日，***以锦昊建设公司为被申请人向龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，称其2017年3月8日经老乡余彪介绍至被申请人承建的龙岩市永定区工业园区光电信息产业园标准厂房（道路、挡墙及绿化）工程砌筑挡墙，当日在工作中不慎从脚手架上摔下致伤，请求确认其从2017年3月8日起至2018年1月30日止与锦昊建设公司存在事实劳动关系。2018年5月24日，永定区劳动仲裁委作出永劳人仲案字［2018］349号裁决书，裁决***与锦昊建设公司之间从2017年3月8日起至2018年1月30日止的劳动关系无法确认。***不服仲裁裁决，提起诉讼。

一审法院认为，认定劳动关系，应当采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。***与锦昊建设公司未订立书面劳动合同，***主张其与锦昊建设公司形成事实劳动关系，但未提供有效证据证明，应当承担举证不能的不利后果。劳动者的利益固然需要保护，但不应突破法律关于劳动关系的界定，***所提供的证据不足以证明其与锦昊建设公司之间存在事实上的劳动关系，其请求确认双方存在事实劳动关系不予支持。一审法院遂依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

二审中，***提供一份通话录音及文字整理，称系其子何臣坤和余彪的通话，该证据能证明***是在被上诉人工地上班。被上诉人质证认为，该证据的形成时间是在一审判决前，但是上诉人没有向一审法院提交依法不属于新证据;文字内容上看，无法证明通话的双方是何臣坤和余彪;余彪的身份至今未确认;余彪与被上诉人没有任何关系;录音内容无法证明上诉人是在被上诉人工地上受伤的事实。本院认为，通话录音及文字整理，其真实性、关联性无法确认，不予采信。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。

根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系;本案应否追加第三人。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张与锦昊建设公司于2017年3月8日建立劳动关系，但无充分证据证明，其一审提供的永定区西溪乡礼田村民委员会盖章的《证明》经查并非由永定区西溪乡礼田村民委员会出具，该证据在形式不合法，且内容也无法证明***与锦昊建设公司存在劳动关系的主张。***所称的余标(余彪）身份无法确认，且***未能举证证明本案确认劳动关系纠纷中存在其他利害关系人，故其关于一审未追加第三人、程序违法、应当发回重审的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈日耀

审 判 员　许培清

审 判 员　詹跃忠

二〇一八年十月十一日

法官助理　黄达康

书 记 员　曾梦烟