宜昌恒生建筑安装有限公司、宜昌宏信房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终1442号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌恒生建筑安装有限公司，住所地宜昌市夷陵区龙泉镇跑马岗村3组。统一社会信用代码91420506737909622T。

法定代表人：刘让新，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：闫书贵，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷春华，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉被告）：宜昌宏信房地产有限公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道金凤朝阳1-202号。统一社会信用代码914205067570097873。

法定代表人：谢永信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵俊楠，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢东，湖北普济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年1月10日出生，汉族，住宜昌市猇亭区。

委托诉讼代理人：邱海鹏，湖北瀛沧律师事务所律师，特别授权。

原审被告、反诉被告：稻花香集团投资控股股份有限公司，住所地宜昌市夷陵区龙泉镇龙镇村六组。统一社会信用代码914205000554409861。

法定代表人：蔡开云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵俊楠，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。

上诉人宜昌恒生建筑安装有限公司（以下简称恒生公司）、宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信公司）因与被上诉人***、原审被告、反诉被告稻花香集团投资控股股份有限公司（以下简称稻花香公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒生公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初2092号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审认定的案涉法律关系与同一项目的其他案件不一致，二审应予纠正。恒生公司已就（2020）鄂0506民初1778号案件提起上诉，上诉人希望二审法院根据案件事实，保持同一项目的全部案件的一致性，依法综合认定。本案恒生公司与***是内部承包关系，宏信公司应将工程款支付给恒生公司。***在本案中要求宏信公司向其支付，并要求上诉人承担连带支付责任错误，依法应予纠正。***并非《建设施工合同》中宏信公司的相对方，仅为内部承包协议中恒生公司的相对方，其仅能依据内部承包协议要求恒生公司办理内部结算，而不是在本案中要求宏信公司向其支付，并要求上诉人承担连带责任。退一步讲，即使按一审判决认定为挂靠法律关系（不构成自认），也应支持上诉人的第五项反诉请求。一审判决认定为挂靠法律关系，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，也不得让合同义务人向非合同相对人履行合同义务，因此，在此种法律关系下，宏信公司只能向恒生公司支付欠付工程款，而不能直接向***支付，即本案不适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条，而应按照合同的相对性，支持上诉人的第五项诉讼请求——判令宏信公司向恒生公司支付欠付的工程款，或在欠付工程款范围内对第1-4项请求承担支付责任。综上所述，一审判决认定法律关系错误，基本事实不清，适用法律确有不当，请求二审法院依法改判驳回***诉讼请求，支持恒生公司反诉请求，或发回重审。

宏信公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初2092号民事判决，依法改判。事实及理由：宏信公司、***、恒生公司在二审期间达成协议，该协议系各方当事人真实意思表示，应按该协议处理本案。

***辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。

稻花香辩称，宏信公司上诉理由成立，应予支持。

***向一审法院起诉请求：1．判令恒生公司、宏信公司、稻花香公司立即支付工程款3,777,790元，自2017年12月7日起，以3,777,790元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付延期工程款利息损失，直至债务全部清偿为止；2．判令恒生公司、宏信公司、稻花香公司支付延期工程款利息损失，自2017年12月7日起，截止2020年8月31日，延期付款利息为497,461.49元（一至三年贷款利率4.75%）；3．判令恒生公司、宏信公司、稻花香公司立即支付挡土墙垮塌修复工程款700,000元；4．由恒生公司、宏信公司、稻花香公司承担***为实现债权支付的律师代理费60,000元；5、由恒生公司、宏信公司、稻花香公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。

恒生公司反诉请求：1．判令***向恒生公司支付未付工程款的税费合计1,793,466.12元；2．判令***向恒生公司支付管理成本294,188.65元；3．判令***向恒生公司支付另案中垫付的劳务工程款1,533,674元、律师费60,000元、罚款10,000元及确定垫付之日起至清偿之日止按照年利率6%计算的利息；4．判令***承担本案律师费20,000元；5.判令宏信公司支付欠付的工程款或在欠付工程款范围内对第1-4项请求承担支付责任。

一审法院认定事实：1．2014年2月25日，恒生公司中标宜昌龙泉集镇临河路特色文化街工程项目。同年3月30日，恒生公司与稻花香集团签订《建筑工程施工合同》一份，该合同约定，由恒生公司承建“龙泉古文化街”部分工程项目的总承包施工。工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程。同年4月7日，稻花香集团董事长蔡开云、恒生公司总经理刘让新，***作为恒生公司的负责人在上述合同书上签字。随后，发包方稻花香集团将该合同的发包人变更为宏信公司，承包人仍为恒生公司，并在夷陵区龙泉镇规划建设局进行了施工项目备案。

2．2014年4月30日，***与恒生公司签订《建设工程项目内部承包协议》一份，该协议约定，恒生公司将案涉工程全部交由***承包施工，合同价款为固定综合费率，具体以主合同为主，最终合同总价以工程最终审计单位审计结果为准。该协议还约定：恒生公司收取工程总造价的1.5%作为管理费。

3．2014年6月7日，稻花香集团主持召开龙泉古文化街建设办公会，古文化街各项目施工单位负责人、监理及项目指挥部全体人员参加了会议。会议要求，古文化街主体工程必须于2014年8月1日前完工，其他项目主体工程必须于2014年7月17日前完工。项目若提前完工，按10,000元/天给予奖励，若推迟完工，按10,000元/天进行处罚。***在《会议纪要》各施工单位负责人签名处签字捺印。

4．2015年2月7日，稻花香集团主持召开龙泉古文化街建设专题办公会，古文化街各项目施工单位负责人参加了会议。会议主要内容：“……；二、所有涉及到2015年2月6日在古文化街发生的民工堵路闹事的施工单位每家给予罚款3万元，此罚款永不返还；……；七、各施工单位必须在稻花香古街购买不低于80万元的房子；……。”***在《会议纪要》各施工队负责人签名处签字捺印。

5．2015年4月3日，恒生公司向稻花香集团监察部、龙泉古文化街指挥部出具“龙泉古文化街五标段工程完工申报”函称：“我标段已按照稻花香集团董事长要求，于2015年4月1日前地面铺装工程完工（除河边外），请监察部及龙泉古文化街指挥部到现场检查予以确定。”当日，稻花香集团监察部、龙泉古文化街指挥部负责人到现场检查后，并出具“情况属实，已完工”的签字确认证明。

6．2017年12月25日，宏信公司、恒生公司在《建设工程造价编审确认表》上签章，确认龙泉集镇临河路特色文化街项目（第五标）工程造价为19,442,982.39元，***在该确认表上签字“将挡土墙垮塌作为遗留问题处理”。双方对于案涉工程的造价结算金额总价除垮塌的挡土墙外均无异议。

7．2020年9月2日，经***多次追偿无果后，遂向法院提起前述诉讼。庭审中，***与宏信公司双方确认已付工程款没有争议的数额为15,979,494.37元，其余往来账目主要为用门面抵扣工程款、审计费用承担等，双方分歧较大，无法达成一致意见。

同时查明：1．恒生公司与宏信公司签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程全部交由***独立组织完成合同约定的施工内容，本案的大部分工程款也由宏信公司直接支付或委托其他单位支付给***，***系案涉工程项目的实际施工人。2．恒生公司确认本案的案涉工程已开票金额为13,550,478元，其余款项（含未付工程款）没有开具发票。3．本案在审理中，***申请对案涉工程宜昌龙泉古镇商业文化街室外沿河垮方修复工程造价进行司法鉴定。为依法查明事实，公正、正确审理该案，一审依法组织双方共同协商，选定鉴定单位永明项目管理有限公司，鉴定费8400元由***垫付。2020年12月12日，永明项目管理有限公司出具【2020】16号《鉴定意见》为：宜昌龙泉古镇商业文化街室外沿河垮方修复工程的造价鉴定金额为398,443.83元。

还查明，稻花香集团、宏信公司提出的“以酉水街8号第7、8门档商铺（面积317.9平方米）抵扣工程款2,466,000元”。一审（2017）鄂0506民初982号民事判决书查明的事实为宏信公司对该项目在规划部门备案的工程为“宜昌龙泉集镇临河路特色文化街A-H共38栋建筑”，宏信公司主张以房抵债的门面为第8栋第7、8门档商铺（注：由宏信公司自行分割），该第7、8门档现由***占有。2018年3月6日，宏信公司办理不动产登记证书（不动产证书号鄂[2018]夷陵区不动产权第0001825号，建筑面积2794.92平方米）时，已将该房屋登记在宏信公司名下。同年4月，宏信公司对该房屋设立抵押权，抵押权人为中信银行股份有限公司宜昌分行，设立他项权利登记时间为2018年4月11日，他项权利证为鄂（2018）夷陵区不动产证明第0004455号。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，结合各方的诉辩意见和认定的证据与事实，双方争议的焦点主要为：1.双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程项目内部承包协议》是否有效；2.本案的责任承担主体及工程款数额如何确定；3.宏信公司主张以门档商铺抵消工程款2,466,000元是否成立；4.宏信公司提交2019年1月25日应付款签呈单上，明确已付工程款18,930,809.79元是否应当作为已付工程款的依据；5.***主张支付垮塌挡土墙修复工程款700,000元是否应当全额支持；6.宏信公司主张的审计费用扣减是否应当冲抵工程款；7.***主张应当支付工程款逾期利息的理由是否成立；8.恒生公司向***主张的未付工程税款、管理费以及垫付的劳务工程款是否应予支持；9.双方主张的律师代理费用应由谁承担。为了对双方的争议焦点及涉案合同项下的权利义务作出全面、明晰的认定，从以下几个方面分别进行论述：

一、关于***的本诉请求问题

（一）关于当事人双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程项目内部承包协议》是否有效的问题

依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程合同解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，恒生公司与稻花香集团（宏信公司）签订《建设工程施工合同》后，***和恒生公司签订的《建设工程项目内部承包协议》，从内容上看，系恒生公司将其承建的宏信公司的龙泉古文化街（第五标）项目交由***组织人员进行施工，***向恒生公司缴纳管理费；从关系上看，***并非恒生公司工作人员，而是实际出资人和施工人，该《建设工程项目内部承包协议》名为内部承包，实为***借用恒生公司的名义对外承接工程，根据上述司法解释的规定，双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程项目内部承包协议》，应依法认定为无效。

（二）关于本案的责任承担主体问题

依据《建设工程合同解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

从本案来看，宏信公司将工程款大部分均以直接或间接的方式向***支付，而恒生公司只收取了少量的工程款，***作为案涉工程项目的投资人和实际施工人，承担并组织了宏信公司和恒生公司合同中约定的施工内容后，与宏信公司之间形成了事实上的权利义务关系，故此，***作为实际施工人，有权参照合同约定请求支付工程价款，有权作为原告对发包人宏信公司提起诉讼，宏信公司抗辩***“应向恒生公司主张权利，无权直接向宏信公司主张权利”的主张，与事实不符，于法无据，不予支持。

需要指出的是，依照《建设工程合同解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”如果***不能获得已经双方结算确认的工程款，恒生公司就应对***减损的利益损失承担责任。

（三）关于本案恒生公司、宏信公司拖欠***工程款的具体数额问题

依据《建设工程合同解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十一条规定：“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”根据庭审中***提交的双方认可的《建设工程造价编审确认表》，***承包工程款金额为19,442,982.39元；另经永明项目管理有限公司出具的【2020】16号《鉴定意见》，该鉴定意见对挡土墙垮塌修复工程款增加部分确定金额为398,443.83元。庭审中，经***与宏信公司当庭核对，双方无争议的付款金额为15,979,494.37元。一审确认宏信公司尚欠付***工程款为3,861,931.85元（3463488.02元+398443.83元）。

（四）关于***诉请的工程款逾期利息是否应当支付的问题

依据《建设工程合同解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日起开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”根据双方所签《建筑工程施工合同》约定的工程进度款支付的具体时间和金额，在宏信公司与恒生公司已于2017年12月25日办理了工程结算且宏信公司未及时支付工程款、双方又没有约定工程款逾期付款利息的情况下，***主张按同期银行贷款利率计算利息损失的诉讼请求，符合相关法律规定，一审予以支持，但***主张以2017年12月7日起计算利息时间和以3,777,790元为基数计算利息不当，对其不合理部分，不予支持。一审认为，应从双方确定的工程结算价款的日期为支付利息的起算日期，即从2017年12月25日起开始计算利息，其中2017年12月25日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款项实际支付日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。经本院核算,以3,463,488.02元为基数，从2017年12月25日起至2019年8月19日的利息为275,106.78元（1-5年期贷款利率为4.75%），2019年8月20日起至2020年8月31日起诉之日的利息为154,149.27元（2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为4.25%），宏信公司应向***支付利息损失共计429256.05元。此后的利息还应从2020年9月1日起，以欠付工程款3463488.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，直至欠付工程款付清之日。

（五）关于***诉请的律师服务费及司法鉴定费的问题

本案中，***与恒生公司、宏信公司在签订的《建设工程施工合同》和《建设工程项目内部承包协议》中，双方并未约定律师费的承担，恒生公司将资质出借给个人承揽工程，***明知个人不具备施工资质，仍然承揽工程并予以施工，故对其主张“承担律师服务费6万元”的请求，不予支持。

至于***预付的鉴定费用8400元，系***为查明本案争议的事实而支出的必要费用，且该争议是宏信公司未按案涉合同的约定履行决算、结算责任义务所引起。根据【2020】16号《鉴定意见》确定修复工程的造价金额为398,443.83元，酌定***承担3619元，宏信公司承担4781元。

（六）关于对宏信公司几个抗辩意见的评述

1.关于宏信公司抗辩“应付款处理签呈”单上，恒生公司确认已付工程款18,930,809.79元，能否作为已付***工程款的依据问题。一审认为，***作为本案的挂靠方，对外代表被挂靠方即本案的恒生公司。被挂靠方为实际受益人，因此被挂靠方依法应对挂靠人的合同行为承担民事责任。同时，让被挂靠单位承担责任，根本原因在于合同双方的主体是被挂靠方与发包人（宏信公司），被挂靠方不仅是形式上的合同主体，同时也从挂靠关系中获取了利益。挂靠方对外行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，因此被挂靠方对合同行为应当承担民事责任。

从本案来看，***既代表恒生公司对外履行合同义务，又是内部合同约定的“自主经营、自负盈亏、独立承担工程实施过程的全部责任”的实际施工人。依照双方签订的《建设工程项目内部承包协议》，由于恒生公司未经***认可，就在“应付款处理签呈”单上的“债权人确认”栏签字并加盖公章的行为，其直接后果可能导致作为实际施工人的***工程款利益受损。本案中，案涉工程系***独立完成，支付工程款基本上是由宏信公司直接支付或委托其他公司支付给***。2019年1月25日“应付款处理签呈”单上，恒生公司认可宏信公司已付工程款18,930,809.79元的行为，由于上述工程款既包括了审计费用，还包含了以商铺房屋抵债的工程款费用，上述费用***既不认可，也未在“应付款处理签呈”单上签字确认，在宏信公司没有提供其他证据予以证明的情况下，对***不具有法律约束力，亦不能作为已付***工程款的依据。故此，宏信公司抗辩“恒生公司在‘应付款处理签呈’单上签字盖章，已付***工程款18,930,809.79元”的主张，与事实不符，于法无据，不予支持。

2.关于宏信公司抗辩“以商铺冲抵***工程款2,466,000元”的问题。一审认为，以物抵债系债务清偿的方式之一，应以当事人意思自治为基本原则。清偿是消灭债的最主要方式，而清偿除了要有债务人的给付行为外，还须有债权人受领并取得所有权和占有权时才发生给付的效果。本案以物抵债亦应如此。以他物给付替代原债务给付，以消灭原有债权债务关系的债务清偿方式，只有在债权人现实地受让了他物给付，即抵债房产权属变更至***名下之后，才产生消灭原有债务的效力。本案中“以物抵债”的房产应以不动产过户登记完毕为要件，没有办理抵债房产更名过户手续，则未产生消灭原有债务的效力。

从本案来看，稻花香集团以《专题办公会会议纪要》的形式，其中第七条“各施工单位必须在稻花香古街购买不低于80万的房子”，可见并非双方意思自治的表示，虽然有交付房屋的行为，但是，宏信公司在办理不动产登记时，将该不动产房屋登记在自己名下。宏信公司抗辩主张“通知***，***不配合办理”，因没有提供任何证据证明，不予采信。同时，宏信公司将不动产登记在自己名下后，又设立抵押权，抵押权人为中信银行股份有限公司宜昌分行。虽然宏信公司一再声称可以为***办理不动产登记，但是直至庭审结束，宏信公司也未给***办理不动产登记手续。宏信公司辩称其“已经履行了以房抵债协议”，但其并未将抵债房屋过户至***名下，***并没有取得抵债房屋的所有权。退一步来说，即使双方已经达成了以房抵债的协议，双方的协议在性质上应为代物清偿，原工程款债务并未消灭，在目前已查明标的物有权利瑕疵、确定不能取得抵债房屋所有权的情况下，***可以要求宏信公司按照原工程款债务履行工程款的清偿义务。因此，本案宏信公司工程款债务抵债行为没有履行，债务没有消灭，工程款债务仍然存在，***主张宏信公司支付工程款债务，予以支持。宏信公司抗辩“商铺冲抵工程款2,466,000元”主张，不予采纳。

3.关于宏信公司抗辩“审计费用应当扣减，应由***承担”的问题。一审认为，恒生公司与宏信公司签订《建筑工程施工合同》第30.2条约定，“审定金额与送检金额差额超过10%，由承包方承担。”稻花香集团与天健公司签订的《工程造价咨询合同》，该合同约定审计费按审减额的6%计算，宏信公司主张审计费由宜昌龙泉旅游发展有限公司代付200万元，并出示由宜昌龙泉旅游发展公司代付200万元的“情况说明”一份，本案中，从备案的施工合同来看，案涉工程项目的发包方为宏信公司，与天健公司签订的《工程造价咨询合同》的合同相对方为稻花香集团，与宏信公司不是同一人；从审计款项的支付来看，支付审计款的付款人为宜昌龙泉旅游发展有限公司，与宏信公司不是同一人，宏信公司也未提交证据证明200万元中，哪些款项属于案涉工程项目支付的审计费用，因此，依合同的相对性原则，对于宏信公司抗辩“已支付审计费用并予扣减”的理由不成立，不予支持。

4.关于宏信公司抗辩“垮塌的挡土墙工程款按60%支付”的问题。依据《建设工程合同解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，宏信公司主张“垮塌的挡土墙工程款按60%支付”，系其单方面的意思表示，双方并未达成合意，垮塌的挡土墙从工程签证单的内容来看，系增加的工程量，不属于双方签订的《建设工程施工合同》范围，***诉请理由成立，宏信公司抗辩“垮塌的挡土墙工程款按60%支付”的主张，不予支持。

5.关于宏信公司抗辩“代扣管网维护费26050元、农民工闹事罚款3万元、漏水维修费6340元，应当抵扣***工程款”的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宏信公司抗辩主张的代扣管网维护费、漏水维修费等费用，其提交的证据并无***的确认，也不能证明上述费用系用于***承包的案涉工程标段；同时，稻花香集团以《会议纪要》的形式，要求***等人承担农民工闹事罚款3万元，双方并未达成合意，现宏信公司提出抵扣***的工程款，无事实和法律依据，不予支持。

二、关于恒生公司的反诉请求问题

恒生公司在反诉中请求：“判令***支付税费1,793,466.12元、支付管理成本294,188.65元、支付另案中垫付的劳务工程款1,533,674元、律师费60,000元、罚款10,000元及确定垫付之日至清偿之日止按照年利率6%计算的利息、承担本案律师费20,000元，判令宏信公司支付欠付的工程款或在欠付工程款范围内对上述请求承担支付责任，由宏信公司承担案件全部诉讼费、评估费、保全费。”现评述如下：

（一）关于恒生公司主张***支付未付工程税款、管理费的问题

依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。”从本案来看，恒生公司作为一般纳税人，在本案中作为建设工程施工合同的承包方，是纳税主体，依法纳税是其应当履行的法定义务。本案纳税义务人是恒生公司，恒生公司也不是扣缴义务人，应当独立承担纳税义务，人民法院不能将纳税主体随意变更为***，而且案涉工程的税款并未实际缴纳，不能将恒生公司并未实际发生的费用要求***支付。恒生公司请求***支付尚未发生的税款以及可能产生的成本票税费，没有事实依据。同时，恒生公司应当预见到将案涉工程交由无资质的自然人施工其能否提供建筑安装行业增值税专用发票的风险，恒生公司应当在实际支付相应税款后，再另行向***主张权利。故此，***辩称“《建设工程施工合同》的合同主体为恒生公司，纳税义务人也是恒生公司”的理由成立，恒生公司主张“未开票金额为6,062,098.48元，***应支付增值税税费为363,725.91元、应支付差成本票税费1,429,740.21元”（如***能够提供成本税票，该项税费可予以扣减）等尚未实际缴纳的税款请求，不予支持。

至于恒生公司主张的管理费问题。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”本案中，恒生公司依据双方签订的《建设工程项目内部承包协议》，要求***支付1.5%的管理费，违反法律的禁止性规定，具有违法性，恒生公司基于无效的合同要求***支付管理费294,188.65元，不予支持。

（二）关于恒生公司主张***支付另案中垫付的劳务工程款1,533,674元及按年利率6%支付利息的问题

恒生公司在反诉请求中，请求***支付另案中垫付的费用为两笔：一笔为283674元，该笔费用恒生公司已经向一审提起诉讼，一审已依法受理（注：参见【2020】鄂0506民初1951号恒生公司诉***合同纠纷案卷，并已作出民事判决书），为避免重复受理，对该项请求在本案中不予审理；另一笔为125万元，系案外人向旭诉***、恒生公司建设工程分包合同纠纷案（注：参见【2020】鄂0506民初1778号民事判决书），因该案本院判决后，恒生公司不服提起上诉，一审的民事判决尚未发生法律效力，恒生公司应当等该案发生法律效力后再另行主张权利。故此，对恒生公司的上述请求，不予支持。

（三）关于恒生公司主张由“***支付另案律师费6万元、本案律师费2万元、罚款1万元及确定垫付之日至清偿之日止按照年利率6%计算的利息”的问题

如前所述，本案双方所签订的合同中，双方并未约定律师费的承担。同时，恒生公司将企业资质出借给***个人承揽案涉工程，恒生公司在主观上有过错，行为上也具有违法性，造成诉讼纠纷一定程度上和双方的违法行为有关，双方应当各自承担解决纠纷产生的费用。故对于其主张由“***和宏信公司承担另案律师费和本案律师费用及利息损失”的请求，不予支持。

至于恒生公司主张由“***支付罚款10,000元”，因双方签订的上述合同被认定无效，且没有提供相关证据证明，故对其该项请求，亦不予支持。

综上所述，《建设工程施工合同》和《建设工程项目内部承包协议》，应依法认定为无效。宏信公司将工程款大部分均以直接或间接的方式向***支付，而恒生公司只收取了少量的工程款，也没有证据表明恒生公司收取宏信公司的工程款后截留或挪作他用，***作为案涉工程项目的投资人和实际施工人，承担并组织了宏信公司和恒生公司合同中约定的施工内容后，与宏信公司之间形成了事实上的权利义务关系，因此，***有权向宏信公司主张要求支付工程款，***主张的工程款金额，也没有超出各方认可的工程造价结算金额，属于宏信公司欠付工程款的范围内。本案中，根据双方认可的《建设工程造价编审确认表》，一审确认案涉工程的工程结算价格为19442982.39元，宏信公司已支付15979494.37元，还欠付3861931.85元（3463488.02元+398443.83元）。经核算,以3463488.02元为基数，从2017年12月25日起至2020年8月31日的利息损失共计429256.05元。对于恒生公司请求***和宏信公司支付税费、管理费、支付另案中垫付的劳务工程款、另案律师费以及本案律师费、罚款及利息的主张，除前述可另案主张权利外，均无事实依据和法律依据，其反诉请求不能成立，不予采信和支持。本案经主持调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宜昌宏信房地产有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款3463488.02元、支付延期付款利息429256.05元，以上共计3892744.07元；并自2020年9月1日期，以欠付工程款3463488.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，直至欠付工程款付清之日。二、宜昌宏信房地产有限公司于判决生效后十日内向***支付宜昌龙泉古镇商业文化街室外沿河垮方修复工程款398443.83元、支付鉴定费用4781元，以上共计403224.83元。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回宜昌恒生建筑安装有限公司的反诉请求。本诉案件受理费47046元，财产保全费5000元，合计52046元，由***负担5916元，宜昌宏信房地产有限公司负担46130元；反诉案件受理费36491元，由宜昌恒生建筑安装有限公司负担。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，宏信公司向本院提交了宏信公司、***、恒生公司及案外三人在二审诉讼中达成的《协议书》，其中与本案有关的内容如下：1、宏信地产因差欠龙泉古文化街项目工程款，***起诉宏信地产、恒生建筑，一审中恒生建筑提起反诉，夷陵区人民法院（2020)鄂0506民初2092一审《民事判决书》，判定：宏信地产应直接向***支付工程款本金3463488.02元及利息(含2020年9月前延期付款利息429256.05元，9月1日以后的利息），挡土墙垮塌修复工程款及鉴定费403224.83元。现该案正在二审审理中，宜昌市中级法院尚未作出裁判。现***方同意承担该一审判决中的审计费520457.21元：宏信地产承担工程款延期付款利息520457.21元。由此各方确认宏信地产应付***龙泉古镇项目工程款余额总计为3866712.85元，一审案件受理费、财产保全费由宏信地产承担。2、各方同意将***对宏信地产享有的该上述确认的债权按照以下先后顺序清偿、转让：（1）宏信地产先提取并直接支付给夷陵区法院1256056.34元，履行其法定协执义务；（2）再转让给陈兵1020000元(***差欠的借款本息总额)。（3）再转让给恒生建筑1130656.51元；若在宏信地产向夷陵区法院直接支付1256056.34元之前法院书面解除宏信地产的协助执行义务，则该1256056.34元债权直接转让给恒生建筑；（4）余款460000元全部转让给博鑫建筑。以上债权转让，由宏信地产将相应款项分别直接支付给陈兵、恒生建筑、博鑫建筑。3、本协议签订生效之日起七日内，***将龙泉古镇酉水街8号第7、8门档商铺无条件归还给宜昌龙泉旅游发展有限公司。4、本协议签订生效后，***与陈兵、恒生公司之间的债权债务消灭。经本院询问宏信公司、***及恒生公司，三方对该协议真实性不持异议。上述协议签订后，宏信公司已按约向陈兵支付了1020000元。

本院认为：宏信公司、恒生公司、***在二审诉讼期间达成的《协议书》系各方当事人真实意思表示，应作为本案定案的依据。协议书中约定，宏信公司尚欠***3866712.85元，宏信公司已按约向案外人陈兵履行给付1020000元的义务（视为代履行），宏信公司尚欠***2846712.85元〔因本案系审理***、恒生公司、宏信公司之间的建设工程施工合同纠纷案，协议书各当事人的其他约定（例如债权转让）由各当事人另行解决〕。关于***主张的律师代理费60000元，因无法律依据，本院不予支持。对恒生公司的反诉请求，本院认为不符合反诉受理的条件，应予驳回起诉，本院另行制作裁定书。

综上，因在二审中出现新的事实，原审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初2092号民事判决；

二、宜昌宏信房地产有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款2846712.85元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费、保全费52046元（***已预交），由***负担22640元、宜昌宏信房地产有限公司负担29406元；二审案件受理费107060元（宜昌宏信房地产有限公司预交23523元、宜昌恒生建筑安装有限公司预交83537元），由宜昌宏信房地产有限公司负担13290元、***负担10233元、宜昌恒生建筑安装有限公司负担83537元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二一年十月十五日

书记员　　程华英