某某、宁夏回族自治区某某管理处等劳动争议民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁03民终1512号 上诉人（原审原告）：***，女，1970年5月31日出生，回族，初中文化，无业，住宁夏回族自治区**市利通区。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区***管理处，住所地宁夏回族自治区**市利通区。 法定代表人：***，系该管理处处长。 委托诉讼代理人：张x堂，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏秦汉水利工程有限公司，住所地宁夏回族自治区**市利通区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1989年1月31日出生，回族，大学文化，系该公司职工。住宁夏回族自治区**市利通区。一般授权代理。 委托诉讼代理人：张x堂，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人宁夏回族自治区***管理处（以下简称***管理处）、宁夏秦汉水利工程有限公司（以下简称水利公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2021）宁0302民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1．请求二审人民法院在查清事实的基础上，将本案发回重审或改判判令二被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金12000元，违法解除劳动关系经济赔偿金12000元，未签订无固定期限劳动合同经济补偿金30800元、判令二被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同经济补偿金30800元；判令二被上诉人向上诉人支付因工资低于最低工资标准产生的差额5880元；二被上诉人赔偿因未向被上诉人缴纳社保产生的养老、医疗等社会损失（以社保机构核算为准）；2．本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决将“不予受理通知书”认定为“仲裁裁决”的做法与法律相悖，属于认定事实违法。2．根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式”本案中上诉人是按月发放工资的，而不是按小时计酬，每天的工作时间超过4小时，不符合法律关于非全日制用工的法律规定，原审认定事实违反法律规定。3．在没有法律依据的情况下，将上诉人与被上诉人之间的劳动关系，武断的定性为“劳务专业工”没有事实根据又没有法律依据，导致错误的判决，请求二审予以纠正。 ***管理处、水利公司共同辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金12000元，违法解除劳动关系经济赔偿金12000元、未签订无固定期限劳动合同经济补偿金30800元；2．判令二被告向原告支付未签订书面劳动合同经济补偿金30800元；3．判令二被告向原告支付因工资低于最低工资标准产生的差额5880元；4．二被告赔偿因未向原告缴纳社保产生的养老、医疗等社会保险损失（以社保机构核算为准）；5．本案诉讼费由二被告承担。 一审法院确认如下事实：2016年4月12日，被告***管理处与原告签订一份《临时用工聘用合同》，雇佣原告从事其单位职工餐厅炊事员工作，每月工资1500元（含社会保险费），协议期限自2016年4月12日至2016年4月13日。期间，二被告的职工均可在餐厅就餐，被告***管理处每月向原告支付工资1500元外，再由被告秦汉水利公司根据就餐刷卡和桌餐定额方式向原告支付700-2000元不等工资。2020年8月5日，被告***管理处以原告超过法定年龄为由将原告辞退，原告不服向***申请仲裁。2020年12月10日，***作出***仲字［2020］第167号仲裁裁决书，以“申请人在达到法定退休年龄后，不属于劳动法意义上的劳动者，不是申请劳动争议仲裁的适格主体”为由，裁决驳回了原告的仲裁申请。原告不服上述仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院经审理后于2021年3月29日作出6011号民事裁定书，认为“原告申请仲裁裁决的主体与原告诉讼的主体不一致，仲裁申请请求与诉讼请求不一致，违反了仲裁前置程序的要求”，裁定驳回原告的起诉。之后，原告又向***提起劳动仲裁申请。2021年6月22日，***以“主体不适格”为由作出***仲字（不予受理）［2021］第14号不予受理通知书，并于2021年6月29日送达原告。2021年8月10日，原告提起本案诉讼。 另查，原告在从事炊事员工作期间，二被告未为原告缴纳社会保险。2004年1月至2018年12月，原告以灵活就业人员身份缴纳社会保险。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。***作出的“不予受理通知书”，也是一种仲裁裁决方式，故该条中的“仲裁裁决”，应当包含“不予受理通知书”。一审法院的6011号民事裁定书以原告违反仲裁前置程序为由裁定驳回原告的起诉后，原告向***提起劳动仲裁申请，2021年6月22日***以“主体不适格”为由作出不予受理通知书，并于2021年6月29日送达原告，原告应当在收到不予受理通知书的15日内向一审法院提起诉讼，即原告至迟应在2021年7月15日前提起诉讼，但原告于2021年8月10日才向一审法院提起本案诉讼，显然过了法定的起诉时间。二、本案原告为被告从事职工餐厅做饭工作，属于劳务专业工，非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”和第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金”的规定，被告未与原告签订书面劳动合同及通知原告解除劳动关系，符合法律规定。故原告主张解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动关系经济赔偿金和未签订书面劳动合同的经济补偿金的诉求，无法律依据，不予支持。三、由于二被告属于关联单位，其职工均可在餐厅就餐，除被告***管理处每月支付原告工资1500元外，被告秦汉水利公司还每月根据就餐人数刷卡和桌餐定额方式向原告支付700-2000元不等工资，原告的工资已超过本地区非全日制用工工资标准。因此，原告要求二被告支付低于最低工资标准产生的差额损失的诉求，不予支持。四、原告为非全日制用工劳动者，不同于全日制用工劳动者，且原告也是按照灵活就业人员身份缴纳的基本养老保险费，因此原告要求被告按照全日制用工劳动者的标准承担社会保险费用，无事实和法律依据。综上，原告提起本案诉讼及主张的诉讼请求，不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费免予收取。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审**在卷证实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人***与被上诉人***管理处、水利公司之间是否属于非全日制用工的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。本案中，首先，***于2016年4月12日与***管理处签订《临时用工聘用合同》，从事职工餐厅炊事员工作，从实际用工情况来看，因被上诉人单位存在行水期与非行水期的特殊性，且有两名炊事员轮岗，并无证据证明***平均每日实际工作时间超出4小时，其该上诉理由无证据证明，不予支持。关于***的工资并未严格按十五日结算支付的问题，根据前述《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是以工作时间的长短为标准界定。被上诉人因其单位性质按月向***发放工资，虽不符合法定的非全日制用工的工资支付要求，但不能因此否定双方之间属于非全日制用工关系的事实。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故上诉人的该主张，于法无据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的经济赔偿金，因双方系非全日制用工关系，一审判决不予支持亦正确。关于***主张的工资差额，***管理处每月支付其工资1500元，水利公司根据就餐刷卡人数和桌餐定额方式支付其700-2000元不等的工资，***的工资不存在低于最低工资标准的情形。关于社会保险的问题，根据查明的事实，***的工资中包含了应当为其缴纳的所有社会保险费，并约定由***自行缴纳社会保险费，且社会保险费的征缴属于政府行政管理职能，不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免收。 本判决为终审判决。 审判长　杜　　立　　文 审判员　   　 ** 审判员　   　 ** 二〇二二年二月二十八日 书记员　    杨x馨 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。