河北贯鸿房地产开发有限公司、河北国泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终6094号

上诉人（原审被告，反诉原告）：河北贯鸿房地产开发有限公司，住所地河北省定兴县通兴路北。

法定代表人：赵立平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李佳福。

委托诉讼代理人：乔建超，河北正晨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：河北国泰建设集团有限公司，住所地河北省保定市北市区琅瑚街**楼。

法定代表人：王胜利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄志强，河北创奇律师事务所律师。

原审第三人：张长伟，男，1975年4月1日出生，汉族，住河南省上蔡县。

上诉人河北贯鸿房地产开发有限公司（以下简称贯鸿公司）因与被上诉人河北国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）、原审第三人张长伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2020）冀0626民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贯鸿公司上诉请求：依法撤销河北省定兴县人民法院（2020）冀0626民初3号民事判决主文中的第一、四项，并予以改判；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程停工原因认定事实不清，对停工原因认定错误，导致案件事实真相没有查实，严重损害了上诉人的合法权益。涉案工程停工的真实原因是国泰公司施工质量不合格，且不履行修复义务所致。国泰公司没有任何证据证明涉案工程停工问题是因为拆迁所致，一审认定停工原因为拆迁问题所致，没有事实及法律依据。涉案工程出现质量问题是因国泰公司所致，因此因工程质量问题产生的费用理应由国泰公司承担。二、国泰公司承包的涉案工程出现质量问题，只是涉案工程延期竣工，国泰公司应该支付违约金。截至目前，被上诉人延期竣工2711天，被上诉人应支付违约金5,392万元，上诉人本着解决问题的态度向被上诉人主张126万元，事实及法律依据充分。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的请求。

国泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，上诉理由所称的停工原因已经经过法院查明证据充分，对于停工原因已经经过张长伟诉国泰、上诉人一案中经过一二审法院审理认定停工原因为上诉人对于拆迁户没有安置，因拆迁导致停工，在判决书中已经确认。第二点上诉理由工程延期竣工并非我方原因，工程延期竣工主要涉及到因拆迁导致停工，另外，该工程至今没有建设许可证、施工许可证等，上诉人没办理上述手续才导致工程无法竣工验收。

张长伟未予答辩。

国泰公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告河北贯鸿房地产开发有限公司给付原告工程款1,700,000元；二、依法判令第三人张长伟承担涉案工程修复费用，具体数额以鉴定为准；三、诉讼费用由被告承担。

贯鸿公司向一审法院提出反诉请求：一、请求判令反诉被告国泰公司承担涉案工程修复费用暂定500,000元；二、本案全部诉讼费用由国泰公司承担。

一审法院认定事实：2012年6月，贯鸿公司与国泰公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称定兴回迁安置小区；工程内容图纸所绘内容；合同价格金额详见招标文件，以竣工图纸计算工程量，按招标文件规定计算总价。国泰公司承包了位于定兴县老城区的建筑施工。其中4＃、6＃楼首先开工建设。2012年7月21日，国泰公司与第三人张长伟签订《工程协议书》，将安置小区4号楼、6号楼转包给第三人张长伟，约定由第三人张长伟承建上述工程，竣工验收后国泰公司给付工程款的95%，5%作为质量保修金，另外张长伟向国泰公司交纳12%的管理费和税金，此款在每次工程款拨付时按比例扣除。此后，张长伟按协议约定进行施工。2012年10月份，因拆迁问题导致第三人张长伟停工。该工程4＃楼完成地下一层、、地上2个单元（共计3个单元）为**，1个单元为**，**楼完成地下**、地上**2013年4月1日，国泰公司工作人员朱文彬在工程签证单上签字确认，承诺对张长伟从2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费给予补偿损失450000元。2013年4月26日，国泰公司工作人员朱文彬、俞冬喜对张长伟所完成的工程量进行了确认，认定，定兴二街回迁安置楼4＃、6＃楼张长伟从挖槽到四层主体和水电预埋所完成的工程量为6000平方米，每平方米计价700元，工程款合计4200000元。张长伟认可国泰公司已经支付工程款2400000元。按照定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件的规定，结贯鸿公司在施工单位完成到第三层结构顶板时，支付到已完工程的60%，多层结构封顶时，支付到已完工程的70%，该工程4＃、6＃楼共计8499.18平方米。在国泰公司开始施工后，贯鸿公司已按约定支付国泰公司工程款2500000元。在施工过程中，2013年4月26日，定兴县建筑工程质量监督站给贯鸿公司发出《工程暂停施工通知书》，称定兴回迁安置小区（二街）4＃、6＃楼工程存在“砌筑砂浆强度不满足设计要求”等质量问题，责令停工整改并委托第三方进行结构检测。贯鸿公司遂自行委托保定腾达工程测试有限公司进行检测，检测结果为“砌筑砂浆强度不满足设计要求”。该工程停止施工至今，拆迁所涉问题至今也未解决。2014年6月16日，张长伟向本院提起民事诉讼，要求国泰公司给付工程款1900000元，赔偿停工损失450000元及支付剩余材料及机械的费用930317元，要求贯鸿公司在欠付工程款范围内对1900000元的工程款承担连带还款责任。在该案审理过程中，国泰公司、贯鸿公司均提出涉案4＃、6＃楼存在质量问题，但因该质量检测系贯鸿公司单方委托，张长伟不予认可，经本院释明后，现两公司均未申请进行质量鉴定。经审理认定，国泰公司将涉案工程转包给没有施工资质的张长伟个人施工，属无效合同。案涉工程未完工，没有经过竣工验收，因工程协议无效，双方不能继续履行，对于张长伟所完成的工程量国泰公司应参照合同约定支付工程价款。张长伟共计完成定兴二街回迁楼4＃、6＃楼的工程量为6000平米，每平方米700元，工程款合计4200000元，国泰公司已付工程款2400000元，工程协议书约定竣工验收合格后国泰公司给付工程款的95%，5%作为质量保修金，另外张长伟应向国泰公司交纳工程款12%的管理费和税金，此款在每次工程款拨付是按比例扣除，因该工程未经竣工验收，故5%的质量保修金210000元（4200000元×5%）和12%的管理费和税金计504000元（4200000元×12%）应予扣除。国泰公司应再给付张长伟工程款4200000元-210000元-504000元-2400000元＝1086000元，张长伟要求国泰公司赔偿自2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费损失450000元应予支持。因贯鸿公司已按合同约定支付国泰公司2500000元，故对张长伟要求贯鸿公司承担连带给付工程款的诉讼请示不予支持。国泰公司、贯鸿公司主张张长伟完成的部分工程存在质量问题，国泰公司只提供了定兴县工程质量监督站的工程暂停施工通知书复印件，且国泰公司、贯鸿公司均明确表示对工程质量不申请鉴定，导致工程是否存在质量问题及如何修复、修复费用价款等无法作出判断，故应由国泰公司、贯鸿公司承担举证不能的法律后果。于2015年3月18日作出（2014）定民初字第794号民事判决，判令：一、国泰公司支付张长伟工程款1086000元、赔偿停工损失450000元及支付剩余材料的费用7.4960万元，共计1610960元；二、国泰公司返还张长伟剩余材料及机械；三、驳回张长伟的其余诉讼请求。张长伟、国泰公司均不服该判决，上诉于保定市中级人民法院，经该院审理，于2015年10月30日作出（2015）保民二终字第1140号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年9月15日，国泰公司、贯鸿公司涉案工程设计院保定维民建筑设计院有限公司、鉴定检测机构保定腾达工程测试有限公司召开会议并形成会议纪要，共同确认定兴二街回迁安置房4＃、6＃楼存在砌筑砂浆强度不满足设计要求，存在质量问题。2015年4月9日，贯鸿公司以国泰公司将施工工程非法转包给张长伟，且张长伟施工工程质量不合格，定兴县建筑工程质量监督站责令停工给贯鸿公司造成损失为由，将国泰公司、张长伟诉至本院，请求判令：一、解除贯鸿公司与国泰公司所签《建设工程施工合同》；二、由国泰公司返还贯鸿公司已支付的2500000元工程款、腾清施工现场；三、国泰公司、张长伟连带赔偿贯鸿公司损失859194元。该案在审理过程中，本院依据贯鸿公司的申请，委托衡水金鼎房屋建筑工程司法鉴定中心对定兴老城区的4＃、6＃楼工程质量进行鉴定，结论为：1．定兴县回迁安置小区（二街）4＃楼地上一层、6＃楼地上一层、、地上**砌筑砂浆抗压强度均不满足设计要求存在质量问题；4＃楼地下一层、6＃楼地下一层砌筑砂浆抗压强度严重不满足设计要求，存在严重质量问题；2．该工程存在质量问题部位可以进行修复，应由原设计单位进行验算并出具加固补强修复方案；3．因暂时无加固修复方案，故对修复费用不予估算鉴定。本院经审理认为，国泰公司将案涉工程非法转包给不具有相应资质的张长伟个人，经检测所完成的工程存在质量问题，给贯鸿公司造成了经济损失。因检测结果证实可以进行修复，但修复费用未进行评估，贯鸿公司未实际修复，故对贯鸿公司主张的赔偿损失的诉讼请求不予支持，等贯鸿公司实际修复后可另行起诉。贯鸿公司要求国泰公司、张长伟赔偿损失的证据不足，不予支持。于2018年7月2日作出（2015）定民初字第557号民事判决，判令：一、解除贯鸿公司与国泰公司签订的《建设工程施工合同》；二、合同解除后，国泰公司立即腾清定兴县回迁安置小区（二街）4＃楼、6＃楼施工现场；三、驳回贯鸿公司的其他诉讼请求。贯鸿公司不服该判决，于2018年8月30日向保定市中级人民法院提起上诉，经该院审理认为，对于修复费用因国泰公司、贯鸿公司均未交纳鉴定费用，因此该案中对修复费用未进行评估，且涉案工程质量问题亦未实际修复，故贯鸿公司要求返还已付2500000元工程款依据不足，应承担举证不能的法律后果，其可待工程质量修复费用确定后另行主张权利。贯鸿公司主张停工原因系工程质量问题，而国泰公司主张停工原因系贯鸿公司的拆迁问题导致，且贯鸿公司提交的停工损失证据未明确说明损失的计算方法及依据，亦未证实该部分损失确系质量问题停工造成的，故一审法院以证据不足驳回贯鸿公司的该项诉讼请求，并无不当。于2018年11月13日作出（2018）冀06民终5066号民事判决，驳回上诉，维持原判。在本案审理期间，贯鸿公司委托涉案工程设计院保定维民建筑设计院有限公司出具工程修复方案，支出设计费50000元。本院依据贯鸿公司的申请，委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对案涉《定兴县老城区二街回迁安置小区4＃、6＃楼施工部分修复工程造价》进行鉴定，该公司于2020年8月18日出具鉴定意见书，鉴定工程造价为549070.65元。贯鸿公司为此支出鉴定费6600元。另查明，贯鸿公司在定兴老城区回迁安置房工程招标文件中已注明“案涉工程系拆迁安置先建后批项目”，但至本案诉前贯鸿公司仍未办理建设工程规划许可证等规划审批手续。在本案审理期间，本院依据国泰公司的申请于2020年1月7日作出（2020）冀0626民初3号民事裁定，冻结张长伟在定兴县人民法院的执行款1450000元。

一审法院认为，一、关于本诉部分所涉的工程量及工程价款。案涉定兴县老城区二街回迁安置小区4#、6#楼工程，国泰公司与张长伟签订的施工协议因非法转包而无效，贯鸿公司通过诉讼也解除了与国泰公司签订的建设工程施工合同，在所涉诉讼判决中，均确认张长伟完成的工程量为6000平米，计价标准为每平方米700元，已完工程总价款为4,200,000元。经本案庭审查明，案涉工程贯鸿公司至今未办理建设工程规划许可证，据此，虽然贯鸿公司已经依法解除了与国泰公司签订的《建设工程施工合同》，但该合同应属无效合同。贯鸿公司对此存在过错，应赔偿国泰公司的损失。国泰公司承包的定兴县老城区二街回迁安置小区4#、6#楼工程虽存在“砌筑砂浆抗压强度均不满足设计要求，存在质量问题”，但其主体工程未查明存在质量问题，且在（2014）定民初字第794号民事案件审理过程中，贯鸿公司系该案被告，对于本院依法认定的定兴县老城区二街回迁安置小区4#、6#楼工程结算价款4,200,000元未提出异议，且经保定市中级人民法院审理仍确认了上述工程价款，贯鸿公司仍未提出异议，上述一、二审判决均已发生法律效力，国泰公司已经依据上述判决支付张长伟工程款。故，贯鸿公司应按已完工程价款4,200,000元与国泰公司进行结算，扣除已支付国泰公司的工程款2,500,000元，贯鸿公司尚应支付国泰公司工程款1,700,000元。对国泰公司此项诉讼请求，本院予以支持。二、关于反诉原告贯鸿公司主张的工程修复费用。在案涉诉讼中，一、二审法院均已向双方当事人释明，要求在修复费用实际发生或评估确定后，另行处理。在2018年11月13日保定市中级人民法院终审判决作出后，至本案立案时未超过三年的诉讼时效，故国泰公司及第三人张长伟主张贯鸿公司主张修复费用超过诉讼时效，无法律依据，本院不予支持。张长伟作为实际施工人，应依据合同约定和法律规定对工程质量承担责任。国泰公司作为工程的非法转包方，对工程质量仍负有法律责任，贯鸿公司要求国泰公司与张长伟承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。鉴于贯鸿公司、国泰公司及张长伟均未实施修复，故，应以修复费用评估结论即549,070.65元作为赔偿依据。综上，张长伟应赔偿贯鸿公司工程修复费用549,070.65元，扣除其已经支付给国泰公司的质量保修金210,000元，应再支付贯鸿公司工程修复费339,070.65元，国泰公司已将收取的张长伟的质量保修金210,000元应支付贯鸿公司，国泰公司与张长伟对贯鸿公司承担连带责任。因贯鸿公司在修复设计、申请修复费用鉴定过程中，拖延时间较长，导致修复费用较之前有所增加，存在一定过错，故，修复方案设计费50,000元及鉴定费6,600元，由贯鸿公司承担。三、关于反诉原告贯鸿公司主张的违约损失。经本院审理查明在2012年10月案涉回迁安置小区工程因贯鸿公司拆迁问题导致停工，且至今尚未解决。另外，在2013年4月26日，定兴县建筑工程质量监督站即发现回迁楼4#、6#楼施工不满足设计要求、存在质量问题，从而发出停工通知书，要求贯鸿公司整改，从而也导致工程停工且工程至今尚未修复、复工。故，贯鸿公司、国泰公司及第三人张长伟均存在过错，且上述过错至今未整改完成，双方的过错大小难以区分，应各自承担。贯鸿公司要求国泰公司赔偿经济损失1,260,000元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第四条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决：一、被告河北贯鸿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北国泰建设集团有限公司工程款人民币1,700,000元。二、第三人张长伟赔偿反诉原告河北贯鸿房地产开发有限公司工程修复费人民币549,070.65元，其中由张长伟于本判决生效之日起十日内直接支付河北贯鸿房地产开发有限公司339,070.65元（已扣除张长伟支付给河北国泰建设集团有限公司的质量保修金人民币210,000元），余款人民币210,000元由河北国泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给河北贯鸿房地产开发有限公司。三、反诉被告河北国泰建设集团有限公司与第三人张长伟对第二项判决承担连带责任。四、驳回反诉原告河北贯鸿房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,100元，由被告河北贯鸿房地产开发有限公司负担；保全费5,000元，由第三人张长伟负担。反诉案件受理费10,766元，由反诉原告河北贯鸿房地产开发有限公司负担7,586元，由第三人张长伟负担3,180元。鉴定费6,600元，由反诉原告河北贯鸿房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交公告一份，证明案涉项目已经不可能再继续施工，我方只能爆破拆除，我方主张的违约金应予支持。根据定兴县政府的规划，案涉工程无法重建交付给业主，这将给我方造成巨大损失，因为被上诉人的违法分包导致质量不合格，请求法院支持。在我方一审提出的证据明确显示涉案工程停工因为定兴县质监站在2013年发布了工程暂停施工通知书，该通知书因为涉案工程存在质量问题所以被责令停工整改，整改文件下发后我方委托检测公司对相关楼层进行质量检测，该证据在一审证据第三组。检测结果出来后，上诉人与被上诉人及检测公司、设计公司在2014年9月15日针对涉案工程质量问题召开会议作了会议纪要，均加盖公章确认涉案工程存在质量问题，后来我方知道被上诉人将涉案工程违法分包给张长伟，我方要求被上诉人维修对方迟迟没有维修，导致停工。国泰公司质证称，1、真实性请法院核实；2、并不能显示该涉案房产需要重新规划，只能拆除，也不能显示涉案房产是否在重新规划范畴内；3、文化小镇规划项目只是一个规划，并没有涉及到涉案房产，不能达到其证明目的。张长伟未予质证。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于案涉工程的停工原因问题，经河北省定兴县人民法院（2014）定民初字第794号民事判决书及我院（2015）保民二终字第1140号民事判决，依法查明，系2012年10月份因拆迁问题导致第三人张长伟停工，现上述判决已发生法律效力，故此，一审法院据此认定案涉工程的停工原因，并依据各方所负的责任分配损失承担比例，并无不当。关于国泰公司诉求违约金是否应予支持的问题，经查，本案中贯鸿公司、国泰公司及张长伟对于案涉工程延期竣工均负有过错，三方均没有积极妥善解决，导致案涉工程久拖未决，至今尚未整改完成。一审法院认为因三方过错程度难以区分，并据此认定应各自承担相应的责任，对贯鸿公司的诉求未予支持，并无不当。综上所述，河北贯鸿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35,325元，由河北贯鸿房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　苗

审 判 员　　肖　雅

审 判 员　　万丙申

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　　续婉君

书 记 员　　赵　盼