潍坊正大钢结构有限公司、潍坊鑫磊铁塔科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0785民初436号 原告（反诉被告）：潍坊正大钢结构有限公司。 委托诉讼代理人：任坤善，山东春***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东春***事务所律师。 被告（反诉原告）：潍坊鑫磊铁塔科技有限公司。 委托诉讼代理人：**，山东子伦律师事务所律师。 原告潍坊正大钢结构有限公司（以下简称正大钢结构公司）与被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司（鑫磊铁塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月14日立案后，依法适用简易程序于2022年3月1日公开开庭进行了第一次审理；2022年4月2日本案由简易程序转为普通程序；2022年5月27日原告申请对其施工的工程量和工程价款进行鉴定，同年6月1日本案中止审理；同年8月18日山东恒德嘉信工程项目管理有限公司（以下简称恒德嘉信公司）作出《鉴定意见书》，原告对该鉴定意见提出质疑，同年9月27日恒德嘉信公司出具书面回复。同年8月24日被告提出反诉，本院将本诉与反诉合并审理；同年10月15日原告将诉讼请求进行了变更，2022年10月17日本院依法适用普通程序公开开庭进行了第二次审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人任坤善，被告诉讼代理人**到庭参加诉讼；第二次开庭，原告（反诉被告）委托诉讼代理人**，被告（反诉原告）法定代表人**及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告第一次开庭时向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠工程款3718590元及逾期违约金10000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年2月22日原被告双方签订《潍坊鑫磊铁塔科技有限公司1#车间工程施工补充协议》，约定原告为被告建造钢构车间，建筑面积9355平方米，总造价为9635650元；同时约定了付款进度和高密市法院管辖等内容。合同签订后原告如约完成了工程并已经交付被告使用多年，但被告仅支付工程款5917060元，剩余款项3718590元至今未付。为维护原告合法权益，***提起诉讼，望法院判如所请。 第二次开庭时，原告将诉讼请求变更为：1、请求判令被告支付拖欠工程款721902.85元及逾期付款违约金直到付清止（以欠款为基数，从起诉之日按照LPR标准计算至2022年10月17日暂计为25272.59元）；2、变更第二项诉讼请求为：诉讼费用（包括工程造价鉴定费90000元）由被告承担。 事实与理由：申请人诉被申请人建筑工程施工合同纠纷一案贵院已受理，因双方对工程量及造价一直没有鉴定，为查明案情，特申请法院对涉案工程进行鉴定，现鉴定结果已做出，申请人根据鉴定报告结合客观实际情况计算后，被申请人尚欠申请人工程款721902.85元及逾期付款违约***，现依据事实和法律变更诉请，望批准。 被告鑫磊铁塔公司辩称：一、涉案工程的封顶及后续工程并非是由原告施工，因原告多次无故停工，答辩人已于2013年7月15日解除了双方签订的建设工程施工合同，原告无权就全部工程向答辩人主张工程款。2012年2月22日，答辩人与原告签订《1#车间工程施工补充协议》一份，约定原告以包工包料、固定总价方式承包案涉工程包含土建、钢结构、消防、电气等所有内容，合同总价款为9635650元。工程工期为6个月，开工日期为2012年4月1日。协议第十一条及十五条对违约责任进行了约定：“乙方不能按工程进度施工（按工程进度方案），无故拖延15天（含15天）以上者，甲方有权收回工程另做承包并向乙方进行相应索赔。乙方必须在5天内自行撤出工地。”、“乙方无故拖延工期，应按每拖延一天承担总造价万分之三的罚款，超过15天，甲方有权终止合同，责令乙方撤出工地，由此造成的一切损失均由乙方负责。”2012年6月底，原告无故停止施工，后经政府部门协调，于2012年10月25日复工，但施工效率低下。至2012年12月26日，在答辩人超额支付原告工程款的前提下，原告仅完成工程钢结构主体部分的行车**装及檩条安装，之后便再次停工并撤出施工场地。答辩人多次联系复工未果，无奈于2013年7月8日向原告发出《恢复施工通知书》，要求原告于2013年7月15日前恢复施工，否则答辩人将依据合同约定认定原告停工行为构成违约，解除双方之间的施工合同、收回工程另行承包并追究原告的违约责任，但原告在收到上述通知后仍拒不复工。 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定及补充协议第十三条、第十五条之规定，在原告无故停工达15天时答辩人享有解除合同的权利。因原告拒不复工，答辩人无奈依据协议约定行使了约定解除权，并在解除合同后将工程收回重新进行发包。故答辩人与原告之间的《潍坊鑫磊铁塔科技有限公司1#车间工程施工补充协议》已于2013年7月15日解除，且后续工程内容均为答辩人重新发包后由第三人***而并非原告所进行的施工，原告无权要求答辩人向其支付后续工程的工程款。二、答辩人向原告支付工程款数额远超原告施工工程量所对应的工程款数额，答辩人保留另行起诉原告要求返还多付款项并要求开具增值税发票的权利。2012年5月至2012年12月工程施工期间，答辩人通过银行汇款方式向原告支付工程款6066740元。原告所承建的案涉工程第二次停工时，仅就工程钢结构主体施工部分完成行车**装及檩条安装，钢结构主体的保温、气窗、封顶及屋面、外墙围护均未施工。根据双方之间的《1#车间工程施工补充协议》第三条“工程总造价为9635650元”及第十三条工程付款方式之约定，钢结构主体（含屋面及外墙围护）完成付至合同价款的55%，即5299607.5元。答辩人所付工程款已远超实际工程量所对应的工程款，超出部分的工程款原告应予以返还。其次，根据双方之间的《1#车间工程施工补充协议》第六条第3款约定，“在施工过程中的施工用水、电由甲方接至施工现场，水、电费乙方自行缴纳”。在工程施工过程中，电费由答辩人进行缴纳。截止至2013年3月28日，答辩人共计垫付电费23168.56元，该费用应在总工程款中予以扣除。再次，根据双方之间的《1#车间工程施工补充协议》第十五条约定，“乙方无故拖延工期，应按每拖延一天承担总造价万分之三的罚款，超过15天，甲方有权终止合同”。本案中，原告无故停工超15天最终导致答辩人解除合同，该项违约金合计43360.425元应从总工程款中予以扣除。综上，根据原告所施工工程量，其至少应向答辩人返还工程款共计833661.485元，并向答辩人开具2465946.015元增值税发票。2013年11月，答辩人曾向高密市人民法院起诉原告，要求其返还答辩人多付的工程款并赔偿因停工所造成的损失等，但因原告逃避责任导致人民法院无法向其进行送达，答辩人无奈只能撤诉。原告向人民法院起诉的行为实属“恶人先告状”，答辩人保留重新向原告起诉的权利。三、原告的诉讼请求已超法定的诉讼时效，请求人民法院依法予以驳回。因原告承包案涉工程停工，答辩人解除合同收回工程并于2013年8月5日重新发包给案外人***进行施工，工程于2013年12月完成施工。而原告连基本的钢结构主体都未完成便撤场，其诉讼时效应从2013年7月15日即合同解除之日起算，至今早已超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条所规定的诉讼时效，其诉讼请求人民法院应予驳回。综上所述，原告无权要求答辩人支付其工程款而是应当返还答辩人工程款，且其诉讼请求已经超过法定诉讼时效，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。 反诉原告鑫磊铁塔公司提出反诉请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告支付反诉原告垫付的电费23168.56元、引发xx罚款400000元，或从总工程款中予以扣除；2、请求人民法院依法判令反诉被告支付反诉原告违约金823848元(9635650元×0.03%×285天)；3、责令反诉被告为反诉原告开具增值税专用发票；4、本诉及反诉诉讼费、鉴定费用等由反诉被告承担。 事实与理由：2012年2月22日反诉原告与反诉被告签订了《1#车间工程施工补充协议》，由反诉原告将1#车间钢结构工程承包给反诉被告，协议约定工期自2012年4月1日至2012年10月1日。反诉原告依约向反诉被告支付工程款6066740元，但反诉被告在施工期间却多次无故停工，甚至在2013年6月30日没有完成工程任务的情况下私自撤出工地，使工程工期逾期长达285天，给反诉原告造成了严重损失，反诉被告依约应当承担违约责任。另，反诉被告尚欠交电费、拖欠工人工资导致引发信访、拒开发票，反而恶人先告状要求反诉原告支付工程款。为维护反诉原告的合法权益，特具状起诉，请求法院依法判决反诉被三告偿付反诉原告电费23168.56元、违约金823848元、引发xx罚款40万元，并为反诉原告开具增值税专用发票。 2022年10月28日反诉原告请求将反诉请求第一项变更为“请求人民法院依法判令反诉被告支付反诉原告垫付的电费23168.56元”，对于“引发xx罚款400000元”不再主张。 反诉被告正大钢结构公司辩称：1、关于电费的问题：原告施工期间的水电费已经全部结清，不存在被告所说垫付电费的情况。被告主张的电费是原告施工期间还是他方进场施工期间，以及是否有实际支付行为，应该提交相应的证据加以佐证。2、关于xx罚款的问题：首先原被告签订的合同中对于工人xx而罚款的条款属于无效条款，合同的签订以双方的意思自治为原则，但是不能违反法律的强制性规定，根据行政法的相关规定，被告公司也不具备对原告进行行政处罚的权力；其次原告并未收到任何行政单位出具的处罚决定通知，被告所提到的罚款与原告的施工没有关联性；再者，被告涉案工地有两个施工单位，罚款是由哪部分工人造成的，被告应当举证加以证明；另外，xx是工人的合法权利，原告对于工人xx并不具有预见性，也没有权利剥夺工人的权利，工人是因为何种原因xx、xx相对人是谁，被告应当举证加以证明；最后，被告公司因工人xx而处罚原告没有事实和法律依据，原告不承担相应的责任。3、关于被告所称违约金的问题：原被告签订的合同第十三条约定了各节点的付款时间，结合被告提供的监理报告可以得出原告已于2012年4月18日土建工程开工（垫层浇筑），应当支付到合同总造价15%即1445347.5元，实际支付了1400000元，差45345.7元；2012年6月21日前完成工程主体±0，应该再支付工程总造价的10%为963565元，实际支付1000000元，多余部分不足以弥补第一次的欠款；2012年6月26日完成钢结构立柱应当再支付合同总造价的15%即1445347.5元，实际支付为0.00元；2012年11月29日完成钢结构主体，根据合同约定应当支付工程总造价的15%即1445347.5元，实际分两次支付了2517060元，弥补了以前的欠款后仍欠50多万，可见被告每次付款都是拖后，且有两次均是0付款，导致工程进度缓慢、窝工，给原告造成巨大的资金压力，被告违约在先，原告在身心疲惫后不得不行使不安抗辩权停止施工，符合法律规定，并非被告所说无故停工，被告无权要求原告支付违约金。4、关于发票的问题：发票开具与否、开具多少数额，不在法院的审理范围；原被告就涉案工地的工程款尚未进行最终结算，待工程款结算完毕，原告定会开具相应的发票。 经本院审理查明：2012年2月22***铁塔公司（甲方）与正大钢结构公司（乙方）签订《潍坊鑫磊铁塔科技有限公司1#车间工程施工补充协议》，约定：一、工程地点：潍坊市高密市胶河农场一分厂；二、工程内容：设计图纸所包含的土建、钢结构、消防、电气等所有内容(防火涂料除外)；三、合同价款：建筑面积9355㎡，每平方米1030元，总造价9635650元(大写：玖佰陆拾叁万伍仟***拾元整)；四、工程工期：开工日期：2012年4月1日，竣工日期：2012年10月1日；五、工程质量标准：合格(综合验收打分85分以上)；六、工程结算造价的确定：1、本合同价款为包工包料固定价格，材料市场价格的变动不调整合同价格。图纸设计无变更，本合同价款为最终结算价款；2、如图纸设计存在缺陷，视为该合同价款已考虑修复缺陷所发生的费用，不再调整任何费用(甲方要求增加部分除外)。3、在施工过程中的施工用水、电由甲方接至施工现场，水、电费乙方自行交纳。4、如甲方提出的图纸变更，有关费用协商解决。增加项以实际工程量及合同内材料单价结算。七、安全生产与文明施工：1、安全生产与文明施工，工程开工，乙方负责交纳意外伤害保险费，办理招投标及报监手续所产生的费用按照国家规定由双方各自承担。2、乙方在施工中要按照国家、省、市有关卫生、安全务工、计生等规定办理相关手续，如不遵守上述规定，责任由乙方自负。3、其它项目参照建设标准统一作法施工。八、工程竣工10日内乙方交甲方三套符合市档案馆要求的竣工资料。若不符合要求，甲方扣除乙方叁万元：作为押金，乙方按规定整改，符合要求后五日内将押金返还给乙方.(如甲方原因造成竣工资料不能及时存档除外)，工程完工30日内甲方需组织人员对工程进行验收，逾期视为甲方验收工程并合格。九、按规定乙方施工所用材料施工前必须附有合格证及合法有效的质量证明材料、试化验报告，经甲方和监理方确定及验收合格后方可使用。十、乙方在施工过程中，必须接受甲方的统一管理和工作安排，维护公共设施和公共利益。如不服从管理、影响工程质量和甲方对工程的工作进度安排，甲方有权对其处以5000—50000元罚款。该罚款直接从乙方的工程款中抵扣。十一、乙方不能按工程进度施工(按施工进度方案)，无故拖延15天(含15天)以上者，甲方有权收回工程另做承包并向乙方进行相应索赔，乙方必须在5天内自行撤出工地。(因甲方原因造成的工期拖延除外)，若甲方工程款不按合同约定拨付所造成的工期拖延，甲方必须赔偿乙方的误工费及相应损失。十二、乙方承包工程，安全责任事故自负，拖欠工资、材料款等费用出现的纠纷，由乙方自行承担。乙方在施工中因噪音、夜间施工等需要办理许可证的由乙方办理(甲方协助)。乙方因占用道路、公共卫生、噪音造成有关部门的罚款以及周边邻里发生的纠纷等由乙方承担(甲方协助解决)。十三、工程付款方式：合同签订后，甲方付给乙方50万作为定金；土建工程开工后(基础砼垫层浇筑)定金付至工程总造价的15%，工程主体±0.000以下完成付合同价款的10%，钢结构立柱完成付合同价款的15%，钢结构主体(含屋面及外墙维护)完成付合同价款的15%；地面、门窗完成付至合同价款的60%(甲方交相关部门的保证金返还后按照返还数退还给甲方)，余款(扣除保修金)在竣工验收合格(参照合同第八条)之日起一年内付清，(前三季度月底前支付结算款的10%，第四季度月底前支付结算价款的8%(含3%的保修金)，逾期不支付，乙方有权禁止甲方使用本车间，若超过一年乙方有权拍卖本工程，并将所得款项扣除应得工程款及利息后还给甲方)。质保金为工程结算价款的5%，保修期为两年，扣除保修期内维修费用后至保修期结束之日起付清(保修金的支付方式：第一年付3%，第二年付2%)。以上付款方式严格按合同执行。十四、质量保修：装饰工程一年，主体结构保修至设计年限，防水工程5年，电气工程和消防工程2年，彩钢板保修期为十二年。乙方在质保期内因出现质量问题乙方负责免费保修和更换材料。十五、违约责任：乙方无故拖延工期，应按每拖延一天承担总造价万分之三的罚款，超过15天，甲方有权终止合同，责令乙方撤出工地，由此造成的一切损失均由乙方负责。因不可抗力因素所造成的工期拖延与乙方无关，工期顺延。十六、未尽事宜按国家有关规定执行。十七、本条款一式肆份，甲乙双方各执两份。甲乙双方法定代表人签字、**生效。十八、本条款与正式合同条款相抵触，以本条款为准。十九、合同争议：协商解决、协商不成通过高密市法院诉讼解决。工程竣工结算完成之前，不得出现因拖欠农民工工资等原因造成的xx现象，一旦出现，甲方对乙方处以40万元罚款。附件：1、工程建设标准；2、材料清单；3、与合同价相符的施工预算书。 合同签订后，正大钢结构公司于2012年4月11日开始基础放线，同年4月15日进行基础土方开挖；2012年4月18日垫层浇筑砼、清理基础、支设垫层模板；2012年6月21日前完成工程主体±0；2012年6月26日完成钢结构立柱；2012年11月27日车间顶部檩条安装。2013年6月30日的监理日志载明：上级各主管部门对工程主体进行验收，验收合格，同意进行下部工程的施工；因资金纠纷问题，工程无人施工，处停工状态。 又查明，2013年7月8***铁塔公司曾向正大钢结构公司发出《恢复施工通知书》，要求正大钢结构公司于2013年7月15日前恢复施工，否则将依据合同约定认定正大钢结构公司停工行为构成违约，解除双方之间的施工合同、收回工程另行承包并追究违约责任，正大钢结构公司收到了该通知书。庭审时，原告质证意见：该通知书与事实不符，不符合实际情况，被告长期拖欠工程款，导致工程出现停滞，原因是由被告造成的，被告违约在先，其无权解除合同，原告的停工系行使不安抗辩权。 2013年8月5***铁塔公司与案外人***签订《建筑承包合同》一份，约定将原有现状车间参照完成剩余项目工程（车间梁屋面保温、屋面板及排气孔、门窗材料等项目，以图纸为准）发包给***进行施工，工程期限为2013年8月5日至2013年12月6日；工程价款为230万元。之后，***将该工程施工完成。 鑫磊铁塔公司的付款情况：2012年2月23日预付50万元、4月24日付款90万元、6月14日付款100万元、7月27日付款151.706万元、11月2日付款100万元、12月11日付款100万元；另外，2012年6月12***铁塔公司向正大钢结构公司支付建筑工程安全防护、文明施工费14.968万元。 2022年5月27日原告正大钢结构公司申请对其施工的工程量和工程价款进行鉴定，同年8月18日恒德嘉信公司作出《鉴定意见书》，鉴定意见：1.鑫磊铁塔公司1#车间工程中正大钢结构公司施工的涉案工程量及工程价款为6143604.27元；2.不确定部分的材料及进场的工程造价为392600.35元。特殊说明如下：1.外墙内侧彩钢板、玻璃丝绵、***未施工，材料及进场的费用双方当事人存在争议，本次鉴定造价单独列出。2.鑫磊铁塔公司提出的基底钎探（灌砂）无隐蔽资料，不应计入已施工造价中，施工过程中该工序属于必然发生的，我司将该项造价计入已施工造价中。3.鑫磊铁塔公司提出的砖墙砌筑及上部圈梁非正大钢结构公司施工，鉴定过程中鑫磊铁塔公司未提供有效证据，我司按既有鉴定资料进行计算。4.正大钢结构公司提出不在总合同价款中的项目有：行车爬梯、动力电、内外墙涂料。施工补充协议工程内容为设计图纸所包含的土建、钢结构、消防、电气等所有内容（防火涂料除外），我司按合同约定进行计算。5.正大钢结构公司提出照片中钢柱下排系杆为双排，我司根据双方质证的施工图纸进行计算，施工图纸中该部位为单排系杆。6.现场临时设施费用，我司根据造价比例进行计算。在鉴定意见书后附有三份计算书：（一）鑫磊铁塔公司1#车间工程未安装的彩钢板和***已进场计算书：图纸已施工造价(元)8411499.74、图纸全部造价(元)12400203.5、已施工占全部造价比例67.83%、合同造价9635650元、按比例计算合同造价(元)6536204.63；（二）鑫磊铁塔公司1#车间工程未安装的彩钢板和***未进场计算书：图纸已施工造价(元)7906258.86、图纸全部造价(元)12400203.5、已施工占全部造价比例63.76%、合同造价9635650元、按比例计算合同造价(元)6143604.27；（三）鑫磊铁塔公司1#车间工程未安装的彩钢板和***计算书：已进场造价(元)6536204.63、未进场造价(元)6143604.27、材料造价(元)392600.35。正大钢结构公司支出工程造价鉴定费90000元。 原告正大钢结构公司对鉴定意见提出质疑意见如下： 以下几项应当在工程总造价中扣除：1.关于第17页土建工程鉴定表第25、26项（“板式钢平台制作”、“踏步式钢梯子制作”），该部分内容虽然在图纸中有记载，但并未在合同中约定，实际现场原被告也均未施工，那么该部分施工项目不应当计算在总造价中，应予以扣除。2.关于第23页安装工程鉴定表第5-11项动力电部分，该部分内容虽然在图纸中有记载，但并未在合同中约定，实际现场施工时被告也未要求原告施工，那么该部分施工项目不应当计算在总造价中，应予以扣除。3.关于第19页土建工程鉴定表外墙面第4项、内墙面第4项，该部分内容虽然在图纸中有记载，但并未在合同中约定，实际现场施工时被告也未要求原告施工，那么该部分施工项目不应当计算在总造价中，应予以扣除。 以下几项应当在工程总造价中增加：4.关于钢柱下排系杆的施工项目，该部分内容在图纸中是单排系杆，实际现场施工时被告要求原告就该项目进行双排施工（被告提交的证据监理报告2012年6月21日-25日中明确记载钢柱的进场及安装），鉴定报告中只对单排系杆做出鉴定，漏列了下排系杆的价值，应当对双排系杆做出价值鉴定。 以下几项审计价格过高，有的超过市场价格的数倍甚至十几倍，应当予以降低单价及总价：5.第17-18页墙面板部分；6.第18页屋面板部分；7.第18页门窗工程部分；8.第18页楼地面部分第2、3项，混凝土应按照现场搅拌计算，而不应该按商品混凝土的价格计算；9.第18页散水部分；10.第19页排水管部分。该部分的价格严重虚高。2022年9月27日恒德嘉信公司针对原告的质疑，回复意见：一、关于原告提出的应当在工程总造价中扣除的第1-3项，回复：既有鉴定材料图纸设计中包含钢梯、动力电、内外墙做法，施工补充协议约定的工程内容为设计图纸所包含的土建、钢结构、消防、电气等所有内容（防火涂料除外）。如对既有鉴定材料有争议，请提供相关质证材料。二、关于原告提出的鉴定报告中只对单排系杆做出鉴定，漏列了下排系杆的价值，应当对双排系杆做出价值鉴定。回复：既有鉴定材料中的监理报告没有对系杆的说明，本次鉴定意见书按图纸设计单排系杆计算。三、关于原告提出的六项审计价格过高，回复：上述价格是根据施工同期2003版《山东省消耗量定额》，2011年《潍坊市价目表》，人工费执行潍建标字(2011)9号文，材料费执行施工同期潍坊信息价（无信息价的执行施工同期市场价）。鉴定意见书中的混凝土均按商砼考虑。若施工部位不同混凝土的搅拌方式不同，请提供经质证的施工部位的混凝土搅拌方式。 被告鑫磊铁塔公司提出如下质疑：一、对于工程造价鉴定意见书中确定性工程造价部分：1、《鉴定意见书》第35页“土建工程鉴定表”中“钢结构工程”第19项：吊车钢车挡制作，经核实，该项工程原告未进行施工，后期由甲方自行安装，该项所对应的工程款13726.04元应从总工程款中扣除。被告提交现场照片3张、案涉工程设计图2**以佐证。 又查明，2014年8月14***铁塔公司作为原告将正大钢结构公司诉至本院，诉讼请求：判令正大钢结构公司支付电费23168.56元、因工程超期导致鑫磊铁塔公司多付的监理费99000元、人工费14550元、***施施工费74840元、违约金780840元、引发xx罚款40万元、不服从管理罚款50000元，责令结算工程款并为鑫磊铁塔公司出具增值税发票；本院于2014年8月14日立案，案号为（2014）高法民初字第3123号，在该卷宗材料中，鑫磊铁塔公司提交了《有关潍坊正大钢结构公司的说明》，内容包括：已开发票工程款200万元；2012年6月12日已交安防、***施费149680元；2013年4月28日退回安防、***施费74840元。 关于鑫磊铁塔公司主张的垫付电费，其提供了高密市供电公司供电专用收据六份、高密盛源食品有限公司出具的证明，证明内容：“兹证明2012年10月至2013年3月期间，因潍坊鑫磊铁塔科技有限公司建设厂房需要，使用我公司变压器，我公司***铁塔公司向高密市供电公司**供电所缴纳电费，其中2012年10月26日缴纳618.88元、2012年11月7日缴纳5000元、2013年1月23日缴纳5049.68元、2013年3月21日缴纳2000元、2013年2月25日缴纳500元、2013年3月28日缴纳10000元，共计***铁塔公司缴纳电费23168.56元。该款***铁塔公司已支付给本公司”。该证明附有公司法定代表人***、经办人***的签名。正大钢结构公司质证认为：原告不认可，1.没有被告与盛源食品公司的用电合同；2.没有被告向盛源公司的付款凭证；3.没有相对应的缴费凭证；4.即使有缴费凭证，也与本案没有关联性，因为不能证明是为了被告缴纳的电费。本院限令正大钢结构公司补充提交其施工期间缴纳电费的有关证据，但正大钢结构公司未能在本院规定时间内提交。 以上事实，有原告提交的潍坊鑫磊铁塔科技有限公司1#车间工程施工补充协议一份、转账凭证6张，被告提交的《恢复施工通知书》及邮寄回函各一份、《建设工程委托监理合同》、《监理日记》、与案外人***之间的《建筑承包合同》一份、付原告工程款记录一份、高密市供电公司供电专用收据六份、高密盛源食品有限公司出具的证明、《高密市建筑工程安全防护、文明施工措施费存入通知书》一份、山东恒德嘉信工程项目管理有限公司鉴定意见书、补充回复意见、鉴定发票一份、监理费发票、人工费支取表，本院依据当事人申请调取的监理日志、山东恒德嘉信工程项目管理有限公司会议纪要、本院（2014）高法民初字第3123号卷宗材料为证，足以认定。 本院认为：2012年2月22日原告正大钢结构公司、被告鑫磊铁塔公司签订的《潍坊鑫磊铁塔科技有限公司1#车间工程施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约全面履行各自的义务。本案争议焦点为：一、反诉原告鑫磊铁塔公司主张的工期违约金如何认定；二、原告正大钢结构公司主张的工程款数额如何确定；三、反诉原告鑫磊铁塔公司主张的返还垫付电费、开具增值税发票的请求是否成立；其四，本诉原告的诉讼请求是否超出诉讼时效。 关于焦点一，反诉原告鑫磊铁塔公司主张：反诉被告正大钢结构公司存在工期违约，要求追究按约定追究工期违约责任；反诉被告正大钢结构公司辩称，双方签订的合同第十三条约定了各节点的付款时间，结合监理日志可知鑫磊铁塔公司每次付款都是拖后，且有两次均是0付款，导致工程进度缓慢、窝工，给原告造成巨大的资金压力，其违约在先，正大钢结构公司在身心疲惫后不得不行使不安抗辩权停止施工，符合法律规定，并非鑫磊铁塔公司所说无故停工，其无权要求工期违约金。根据双方签订的合同、鑫磊铁塔公司的付款情况，结合监理日志，本院分析如下：1.鑫磊铁塔公司已经按约于合同签订后第二日预付定金50万元；2.正大钢结构公司于2012年4月18日土建工程开工（垫层浇筑），鑫磊铁塔公司应当支付到合同总造价15%即1445347.5元，鑫磊铁塔公司实际于2012年4月24日又付款90万元，加上之前的定金合计支付了1400000元，差45345.7元；3.2012年6月21日前原告完成工程主体±0，鑫磊铁塔公司应该再支付工程总造价的10%为963565元，鑫磊铁塔公司实际于2012年6月14日支付100万元，在弥补第一次的欠款后欠进度款为45345.7－（1000000－963565）＝8910.7元；4.2012年6月26日完成钢结构立柱，鑫磊铁塔公司应再支付合同总造价的15%即1445347.5元，但被告实际于2012年7月27日支付151.706万元，被告延期付款一个月，但超付151.706-144.53475-0.89107＝6.27108万元；5.根据监理日志，2012年11月29日原告完成钢结构主体，但根据被告提交的原告离场时的现场照片结合鉴定机构现场勘验时形成的《会议纪要》，原告停工离场前并未完成屋面及全部外墙维护，按照双方合同约定，原告应完成钢结构主体（含屋面及外墙维护），故原告实际施工完成的工程量并未达到合同约定的付款节点，被告于2012年11月2日支付100万元、2012年12月11日又支付100万元，从被告付款的总金额来看，截止2012年12月11日，不包括安全文明施工费，被告已经支付工程款5917060元，超出合同约定的55%总价款为5917060－9635650×55%＝617452.5元。另外，对于安全文明施工费，其性质不同于工程进度款，其支付具有一定的强制性，其体现在强制列入概算、招标控制价、中标价工程量清单中，且费率不可竞争，强制要求按期拨付，强制该项费用的使用，不得挪用，一般在建设工程施工合同中将该项费用单独约定，但本案中原告并未举证证明存在该约定，应按建筑行业的通常作法予以界定，即该项费用应计入工程款，但不应作为工程进度款处理。综上，被告在工程款的支付方面，被告存在违约，原告在施工期间，工程进度方面存在工程拖延，且在工程尚未完工情况下中途停工离场，亦构成违约，故双方均存在违约，但相比较而言，被告的违约程度相对较轻；关于反诉原告主张的工期违约金，其主张按照合同约定的每日合同总价款的万分之三计算，原告据此主张823848元(9635650元×0.03%×285天)，该约定明显过高，鉴于反诉原告针对反诉被告的工期违约导致的实际损失提出：因工程超期导致鑫磊铁塔公司多付监理费88000元、人工费145500元，本院认为，工程延期势必会造成相关损失，如监理费增加、人工费用增加等致使工程造价增加、借款的资金占用费用等，结合双方均存在违约情况，本院酌定该工期违约金为9万元。 关于焦点二，原告主张：被告拖欠工程款721902.85元，计算依据为：从被告提供的现场照片中可以清晰可见玻璃丝绵、彩钢板等已经进场，所以应当按照原告已经施工标准计算，将该争议的392600.35元计算在原告施工价款内；关于双排系杆，鉴定报告少计算了一根，实际原告已经施工，所以应当计算在内，价值为58476.74元；图纸已施工造价8411499.74元+双排系杆58476.74元=8469969.74元；以下部分因为原告以及后来的***均没有施工，所以应当从图纸全部造价中减去12400203.5-梯子7147-动力电87350-内外墙涂料12213=12293493.5元；原告施工所占总造价比例为8469969.74÷12293493.5=68.90%；原告实际的工程造价为：合同造价9635650×68.90%=6638962.85元；原告实际收款5917060元，被告辩称支付了6066740元，差额为149680元是原告为被告缴纳的安全防护、文明施工费，已经缴纳到监管部门（有证据），所以不是被告向原告支付的工程款。故被告尚欠工程款：6638962.85—5917060=721902.85元。被告对此不予认可，主张：被告已经支付工程款6066740元，其中包括2012年6月12日交纳的安防、***施费149680元；对于鉴定意见的部分内容有异议，其中对于确定性造价部分，因原告未完成吊车钢车挡制作，该部分工程所对应的13726.04应予扣除，同意按照6129878.23元确认案涉工程的工程款；对于不确定造价部分所对应的外墙内侧彩钢板、玻璃丝棉***的工程，原告均未进行施工，已经完工的工程，也未就上述材料进行安装，原告也无任何证据证明将上述材料运送到施工现场，并交付给被告，因此该部分工程款不应计入总工程款中。本院认为，首先，关于恒德嘉信公司作出《鉴定意见书》的效力，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定意见具备法律效力。其次，原告虽然对该鉴定意见提出若干质疑，但恒德嘉信公司针对其质疑逐项进行了回复，该回复意见书具备客观性、合法性，故原告的质疑意见不能成立；对于被告鑫磊铁塔公司提出的关于“因原告未完成吊车钢车挡制作，该部分工程所对应的13726.04元应予扣除”的质疑意见，该质疑实质属于举证问题，从其举证来看，其仅结合图纸提供了几份照片，不足以证明该部分工程属于其自己完成的施工，明显举证不足，故被告的该质疑意见亦不能成立；第三，关于外墙内侧彩钢板、玻璃丝绵、***等材料及进场的费用，双方存在争议，本院认为，根据被告提供的原告撤离施工现场时的照片结合监理日志，该部分材料虽然已经存放在施工现场，但并未施工或安装完成，而本案中，既存在被告拖延支付工程款现象，也存在原告拖延工期、私自停工离场情形，即双方共同违约所导致，且原告的违约程度较重，故对被告应承担的该部分费用，本院仅支持按照鉴定意见确定的该费用的40%计算，即392600.35元×40%＝157040.14元，故原告实际施工完成的工程价款应为6143604.27＋157040.14＝6300644.41元。综上，鑫磊铁塔公司应付的工程款数额为：6300644.41－（6066740－74840元）＝308744.41元，其中的74840元为鑫磊铁塔公司自认的2013年4月28日正大钢结构公司退回的安防、***施费。 关于焦点三，对于反诉原告鑫磊铁塔公司主张的返还垫付电费，该公司提供了高密市供电公司供电专用收据六份、高密盛源食品有限公司出具的证明，反诉被告正大钢结构公司对此不予认可，并辩称电费系自己缴纳，但其未能在本院规定时间内提交施工期间缴纳电费的有关证据，故本院对反诉原告鑫磊铁塔公司的该返还垫付电费主**以支持；对于反诉原告鑫磊铁塔公司主张的开具增值税发票的请求，虽然双方在合同中并未约定，但正大钢结构公司作为施工方，在收取工程款后，为建设方开具相应金额的增值税发票系法定的附随义务，故对反诉原告的该项请求予以支持；根据（2014）高法民初字第3123号卷宗材料，反诉原告鑫磊铁塔公司自认正大钢结构公司已经开具了200万元的增值税发票，故正大钢结构公司应再为鑫磊铁塔公司开具相应金额的增值税发票；结合本院对焦点一、二的分析，鑫磊铁塔公司应支付正大钢结构公司工程款为308744.41元－工期违约金90000元＝218744.41元，故上述应开具的发票金额为（6066740－74840）＋218744.41－2000000＝4210644.41元。 关于焦点四，因原告在实际施工部分工程后中途停工离场，双方对实际施工完成的工程量及工程价款并未结算，故原告关于支付工程款的诉讼请求并未超出诉讼时效。 综上，对于本诉原告正大钢结构公司主张的工程款721902.85元，本院仅支持308744.41元，原告主张工程款数额过高，超出部分不予支持；对于反诉原告鑫磊铁塔公司主张的返还垫付电费23168.56元，本院予以支持；对于反诉原告鑫磊铁塔公司主张的工期违约金823848元(9635650元×0.03%×285天)，本院仅支持90000元，超出部分不予支持；对于反诉原告鑫磊铁塔公司主张的开具增值税发票，本院支持反诉被告正大钢结构公司为其开具金额为4210644.41元的增值税专用发票；对于本诉原告主张的逾期付款违约金，应以308744.41元－23168.56－90000元＝195575.85元为基数，自原告起诉之日即2022年1月14日开始至被告实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张的该违约金过高，超出部分不予支持；关于鉴定费90000元，系原告为确定其实际施工完成工程量和工程价款支出的必要合理费用，应由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司偿付原告潍坊正大钢结构有限公司工程价款308744.41元及逾期付款违约金（以195575.85元为基数，自2022年1月14日开始至被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、反诉被告潍坊正大钢结构有限公司支付反诉原告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司垫付电费23168.56元； 三、反诉被告潍坊正大钢结构有限公司支付反诉原告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司工期违约金90000元； 四、反诉被告潍坊正大钢结构有限公司为反诉原告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司开具金额为4210644.41元增值税发票； 五、驳回本诉原告潍坊正大钢结构有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司的其他反诉请求。 以上第一至三项折抵后，被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司偿付原告潍坊正大钢结构有限公司工程价款195575.85元及逾期付款违约金（以195575.85元为基数，自2022年1月14日开始至被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清；关于第四项，原告潍坊正大钢结构有限公司于收到该款项后十日内为被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司开具金额为4218744.41元增值税发票。 本诉案件受理费11019元，财产保全费5000元，合计16019元，由被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司承担3675元，原告潍坊正大钢结构有限公司承担12344元；反诉案件受理费6135元，由反诉被告承担820元，反诉原告承担5315元；本案鉴定费90000元，由被告潍坊鑫磊铁塔科技有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***