罗伟丽、江山（福建）建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省光泽县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽0723民初1360号

原告：吴福寿，男，1968年2月24日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：陈良秀，女，1972年4月25日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：罗伟丽，女，1996年5月9日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：罗会伙，男，1939年8月7日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：陈良金，女，1944年6月28日出生，汉族，住福建省光泽县。

以上五原告共同委托诉讼代理人：龚巧连，福建则刚律师事务所律师。

以上五原告共同委托诉讼代理人：颜端森，福建杉城律师事务所律师。

被告：江山（福建）建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁北路2号（东城国际）11幢305室三层，统一社会信用代码91350901593479490Q。

法定代表人：俞小红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温巧玲，福建凡圃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张典诚，福建凡圃律师事务所律师。

原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金与被告江山（福建）建设工程有限公司（以下简称江山公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理后，江山公司在答辩期间提出管辖权异议，本院于2020年7月3日作出裁定异议成立，移送福建省宁德市蕉城区人民法院（下称蕉城法院）。蕉城法院于2020年8月19日受理后，作出(2020)闽0902民初3304号民事判决。江山公司不服，向福建省宁德市中级人民法院提起上诉。福建省宁德市中级人民法院认为该案应适用不动产专属管辖，应依法撤销原判决，移送光泽县人民法院，遂报请福建省高级人民法院指定管辖。2021年5月20日福建省高级人民法院裁定本案由光泽县人民法院审理。本院于2021年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金的共同委托诉讼代理人颜端森，被告江山公司的委托诉讼代理人温巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向本院提出诉讼请求：判令江山公司按照2019年10月25日签订的《协议书》支付工程款100000元及逾期付款违约金（从2019年11月2日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款月利率0.5%计算）。事实与理由：2016年9月，吴福寿与合伙人罗某挂靠江山公司参与光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）招投标。2016年10月8日，吴福寿、罗某与江山公司签订《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》。后吴福寿与罗某组织工人施工。2018年1月29日，经邵武市建兴工程造价咨询有限公司工程结算审核，该工程审定造价5280115元。期间，因罗某不幸去世，其享有的工程款由其继承人享有，即陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金。因江山公司于2019年3月8日后尚欠吴福寿与罗某工程款914645元，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金多次要求江山公司支付，江山公司予以推脱。2019年7月4日，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金将江山公司起诉至宁德市蕉城区法院，后经调解双方达成《协议书》，约定江山公司于2019年10月25日向吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金支付工程款814645元，剩余100000元待吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向法院申请解冻江山公司账户，江山公司于账户解冻后3日内支付完毕，汇入陈良秀的账户。宁德市蕉城区法院于2019年10月9日解冻江山公司账户，但江山公司却一直未支付剩余工程款100000元。

江山公司辩称，一、案涉工程款应在扣除税费后再行分配给实际施工,不能片面采信《协议书》，要综合考虑建设工程分包中实际税费的负担。《协议书》仅是双方和解时对尚未结算工程价款的确认，该部分尚未扣除企业所得税。根据2016年10月8日，双方签订的《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》第三条第6点明确约定，支付吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金所主张的工程款项需扣除企业所得税。在建筑领域，行业惯例均由实际施工人承担税费。江山公司将工程转包，本意就在获得转包利益，若其支付工程款时还需承担企业所得税，明显存在利益失衡。双方签订的《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》虽无效，根据相关法律规定，可参照合同约定结算工程价款。江山公司可按照合同约定向吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金主张工程款的应缴税款。江山公司提供的宁地税东侨局通（2017)2926号、侨税通（2018）839号税务事项通知书、中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表（B类，2015年版），其中中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表（B类，2015年版）是有关部门出具的，且对外公示的材料，具有证据效力。工程款应纳税所得额为105602元（工程款总额5280115元×应税所得率0.08%×应纳税所得税率25%）。二、吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金至今未按协议约定提供工程成本发票及工程资料，违约在先，其有权行使先履行抗辩权。根据《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》第四条第1点“工程竣工后一个月内乙方须向建设方及甲方提供有关技术资料和结算资料”的约定，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金拒不江山公司提供相关资料，存在大量资料缺失，包括以下缺漏资料：（一）施工基础资料、（二）施工管理资料、（三）施工质量保证文进、（四）单元工程评定资料、（五）工程施工技术资料、（六）工程竣工阶段文件。其先行违约，江山公司有权行使先履行抗辩权。综上所述，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金在没有完成资料交付情况下主张剩余工程款缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的营业执照、法定代表人身份证明、身份证、《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》等证据，予以确认并在卷佐证。吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金依法提交的（2019）闽0902民初3667号民事裁定书和（2019）闽0902民初3667号之一民事裁定书，经江山公司质证对证据真实性无异议，上述证据来源形式合法，与本案有关联性，予以采信。吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金提交了《协议书》，经江山公司质证对证据关联性及待证目的有异议，认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，该协议不能作为本案证据适用。本院审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条，所指的是同一诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出了妥协让步的意思表示后，又未最终达成一致的情况下，不能发生自认的后果。而案涉协议为前诉中形成，并非本案诉讼中形成，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定的情形，可以作为本案证据使用。协议书上有原、被告的签字及签章确认，系双方真实意思表示，江山公司未对该证据内容客观真实性提出异议，亦认可该协议书内容，该协议可以证明原告的待证目的，与本案具有关联性，予以采信。江山公司提交的宁地税东侨局通（2017）2926号、侨税通（2018）839号税务事项通知书、中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表（B类，2015年版），其中中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表（B类，2015年版）出处来源不明，真实性存疑，不予采信。宁地税东侨局通（2017）2926号、侨税通（2018）839号税务事项通知书，不足以待证其证明目的，不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年10月8日，江山公司（甲方）与罗某、吴福寿（乙方）签订《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》，约定江山公司将其中标承建的光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程分包给罗福、吴福寿施工，工程合同价款为4959951元。甲方收妥工程款项及纳税凭证和所需提交的材料在两个工作日内，扣除税费、保证金、管理人员工资及其他费用，余款转入乙方账户。工程竣工后一个月内乙方须向建设方及甲方提供有关技术资料和结算资料，乙方据此与业主进行完工结算，甲方应予以配合。

合同签订后，吴福寿与罗某组织工人施工，并完成案涉工程施工项目。该工程经造价公司审核，工程总价为5280115元。后因江山公司未付款，2019年7月4日，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉至蕉城法院。同年10月25日，吴福寿（甲方），陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金（乙方）与江山公司（丙方）签订《协议书》，约定在本协议的金额内，甲乙双方出具金额为914645元的建筑成本材料、普通税务发票，丙方在收到建筑材料普通发票后，当日内将814645元款项直接汇入甲乙双方指定的账户，其中吴福寿账户（户名：吴福寿，账户：×××82，开户银行：中国建设银行光泽支行）汇入500000元，陈良秀账户（户名：陈良秀，账户6227××××9245，开户行：中国建设银行光泽支行）汇入314645元，剩余100000元待甲乙双方向法院申请解冻丙方账户，丙方账户解冻后3日内支付完毕，汇入上述陈良秀账户。甲、乙、丙三方确认工程款已全部结清，在丙方汇款当日，甲乙双方到蕉城法院申请撤诉，并申请解除对丙方所采取的保全措施。

协议书签订当日，江山公司将814645元款项汇入吴福寿、陈良秀指定的账户，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向蕉城法院申请撤回对江山公司的起诉。蕉城法院作出（2019）闽0902民初3667号民事裁定，准许吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金撤回起诉。

同年10月29日，吴福寿申请解除财产保全措施，蕉城法院作出（2019）闽0902民初3667号之一民事裁定，解除江山公司名下银行账户存款914645元（开户行：兴业银行宁德蕉城支行，账号×××07）的冻结。江山公司的账户解冻后未按约付清余款。

另查明，罗某于2018年12月14日死亡，陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金系罗某的第一顺序继承人。

本院认为，江山公司与罗某、吴福寿签订的《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》，罗某、吴福寿不具备建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，双方成立的合同系无效合同。上述合同虽无效，但在合同签订后，罗某、吴福寿依约施工并完成案涉工程，在罗某死亡后，吴福寿、江山公司与罗某的法定继承人陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金对案涉工程项目进行结算，签订《协议书》该协议书系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，未违反公序良俗，应认定为合法有效。双方均应按照协议书的约定全面履行自己的义务。案涉协议书约定剩余工程款100000元，待吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向法院申请解除对江山公司账户的冻结，江山公司账户解除冻结后3日内支付完毕，汇入上述陈良秀账户。2019年10月29日，蕉城区法院根据原告（吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金)申请裁定解除对江山公司账户的冻结，江山公司付款条件已成就，但其至今未依约向吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金支付剩余工程款100000元，已构成违约，应承担继续履行的民事责任，故吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请江山公司支付工程款100000元，于法有据，予以支持。因案涉协议书对于违约金并无约定，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请江山公司按月利率0.5%支付逾期违约金，缺乏法律依据，但江山公司逾期付款的行为，确给吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金造成资金占用期间的利息损失，故本院酌定江山公司自2019年11月2日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。江山公司辩称工程款应扣除吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金应承担的企业所得税105602元，但其提交的证据不足以证明其主张，且江山公司在双方签订协议书对工程款进行结算后又提出依据之前《光泽县止马溪安全生态水系建设项目（第一标段）工程建设合作协议书》的约定应扣除企业所得税，系违法诚实信用原则，该辩称理由，本院不予采纳。江山公司辩称吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金未按照协议约定提供工程成本发票及工程资料，其有权行使先履行抗辩权，但依据协议书约定，由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向法院申请解除对江山公司账户的解冻，江山公司账户解除后3日内支付才是案涉款项的付款条件，由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金提供工程成本发票及工程资料并不是吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请金额的付款条件，故其抗辩理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、江山（福建）建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金工程余款100000元及支付逾期付款利息（以100000元为基数，自2019年11月2日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2397.6元，减半收取计1198.8元，由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金负担48.8元，江山（福建）建设工程有限公司负担1150元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　范金保

二〇二一年八月二十六日

法官助理　王　伟

书 记 员　许敏娟

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起