陈良秀、江山（福建）建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0902民初3304号

原告：吴福寿，男，1968年2月24日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：陈良秀，女，1972年4月25日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：罗伟丽，女，1996年5月9日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：罗会伙，男，1939年8月7日出生，汉族，住福建省光泽县。

原告：陈良金，女，1944年6月28日出生，汉族，住福建省光泽县。

以上原告共同委托诉讼代理人：龚巧连，福建则刚律师事务所律师。

以上原告共同委托诉讼代理人：颜端森，福建杉城律师事务所律师。

被告：江山(福建)建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁北路2号（东城国际）11幢305室三层，统一社会信用代码91350901593479490Q。

法定代表人：俞小红，经理。

委托诉讼代理人：颜洪经，福建黎明友律师事务所律师。

原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金与被告江山(福建)建设工程有限公司（以下简称江山公司）建设工程分包合同纠纷一案，福建省光泽县人民法院于2020年6月4日立案受理后，江山公司在答辩期间提出管辖权异议，福建省光泽县人民法院于2020年7月3日作出裁定异议成立，移送本院处理。本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金的共同委托诉讼代理人龚巧连，被告江山公司的委托诉讼代理人颜洪经到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向本院提出诉讼请求：判令江山公司按照2019年10月25日签订的《协议书》支付工程款100000元及逾期付款违约金(从2019年11月2日起计算至实际付付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款月利率0.5%计算)。事实与理由：2016年9月，吴福寿与合伙人罗时福挂靠江山公司参与光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)招投标。2018年10月8日，吴福寿、罗时福与江山公司签订《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程建设合作协议书》。后吴福寿与罗时福组织工人施工。2018年1月29日，经邵武市建兴工程造价咨询有限公司工程结算审核，该工程审定造价为5280115元。期间，因罗时福不幸去世，其享有的工程款由其继承人享有，即陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金。因江山公司于2019年3月8日后尚欠吴福寿与罗时福工程款914645元，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金多次要求江山公司支付，江山公司予以推脱。2019年7月4日，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金将江山公司起诉至宁德市蕉城区法院，后经调解双方达成《协议书》，约定江山公司于2019年10月25日向吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金支付工程款814645元，剩余100000元待吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向法院申请解冻江山公司账户，江山公司于账户解冻后3日内支付完毕，汇入陈良秀的账户。宁德市蕉城区法院于2019年10月9日解冻江山公司账户，但江山公司却一直未支付剩余工程款100000元。

江山公司辩称，一、工程款应扣除吴福寿与罗时福应承担的企业所得税105602元。2016年10月8日，双方签订的《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)合作协议书》第三条第6点明确约定：“甲方收妥工程款项及纳税凭证和需提交的材料在两个工作日内，扣除税费、保证金、管理人员工资及其他费用，余款转入乙方指定账户。”而吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金所主张的工程款属于企业所得税的应税收入，税费应由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金承担。该工程经结算审核，工程总价款为5280115元，按照税务局核定的应税所得率为0.08%、应纳税所得税率为25%计算，该工程款应纳所得税额为：工程款总额5280115×应税所得率为0.08%×应纳税所得税率为25%=105602元。二、吴福寿与罗时福没有按照协议约定提供工程成本发票及工程资料，违约在先，其有权行使先履行抗辩权，在没有先履行合同义务的情况下主张支付剩余款项没有事实和法律依据。双方签订的《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程建设合作协议书》第三条第6点，第四条第1点对吴福寿与罗时福提供工程资料作出了明确约定，而吴福寿与罗时福没有按照协议约定提供完整的工程资料给其，包括以下缺漏资料：(一)施工基础资料、(二)施工管理资料、(三)施工质量保证文件、(四)单元工程评定资料、(五)工程施工技术资料、(六)工程竣工阶段文件。综上所述，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的营业执照、法定代表人身份证明、身份证、《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程建设合作协议书》等证据，予以确认并在卷佐证。吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金依法提交的（2019）闽0902民初3667号之一民事裁定书，经江山公司质证对证据真实性无异议，上述证据来源形式合法，与本案有关联性，予以采信。吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金提交的《协议书》，经江山公司质证对证据关联性及待证目的有异议，认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，该协议不能作为本案证据使用。本院审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条，所指的是同一诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出了妥协让步的意思表示后，又未最终达成一致的情况下，不能发生自认的后果。而案涉协议为前诉中形成，并非本案诉讼中形成，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定的情形，可以作为本案证据使用。协议书上有原、被告的签字及签章确认，系双方真实意思表示，江山公司未对该证据内容客观真实性提出异议，亦认可该协议书内容，该协议可以证明原告的待证目的，与本案具有关联性，予以采信。江山公司提交的宁地税东侨局通(2017)2926号、侨税通(2018)839号税务事项通知书、中国人民共和国企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表（B类，2015年版），其中中国人民共和国企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报表（B类，2015年版）出处来源不明，真实性存疑，不予采信。宁地税东侨局(2017)2926号、侨税通(2018)839号税务事项通知书，不足以待证其证明目的，不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2016年10月8日，江山公司（甲方）与罗时福、吴福寿（乙方）签订《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程建设合作协议书》，约定江山公司将其中标承建的光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程分包给罗时福、吴福寿施工，工程合同价款为4959951元。甲方收妥工程款项及纳税凭证和所需提交的材料在两个工作日内，扣除税费、保证金、管理人员工资及其他费用，余款转入乙方账户。工程竣工后一个月内乙方须向建设方及甲方提供有关技术资料和结算资料，乙方据此与业主进行完工结算，甲方应予以配合。

2.合同签订后，吴福寿与罗时福组织工人施工，并完成案涉工程施工项目。该工程经造价公司审核，工程总价为5280115元。2019年10月25日，吴福寿（甲方），陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金（乙方）与江山公司（丙方）签订《协议书》，约定在本协议的金额内，甲方双方出具金额为914645元的建筑成本材料、普通税务发票，丙方在收到建筑材料普通发票后，当日内将814645元款项直接汇入甲乙双方指定的账户，其中吴福寿账号（户名：吴福寿，账号：6227××××5282，开户银行：中国建设银行光泽支行）汇入50万元，陈良秀账户（户名：陈良秀，账号：×××45，开户行：中国建设银行光泽支行）汇入314645元，剩余100000元待甲乙双方向法院申请解冻丙方账户，丙方账户解冻后3日内支付完毕，汇入上述陈良秀账户。甲、乙、丙三方确认工程款已全部结清，在丙方汇款当日，甲乙双方到宁德市蕉城区人民法院申请撤诉，并申请解除对丙方所采取的保全措施。

3.2019年10月29日，本院作出（2019）闽0902民初3667号之一民事裁定书，裁定解除江山公司名下银行账户存款914645元（开户行：兴业银行宁德蕉城支行，账号×××07）的冻结。

4.另查明，罗时福于2018年12月14日死亡，陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金系罗时福的第一顺序继承人。原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金与被告江山公司建设工程施工合同纠纷一案[(2019)闽0902民初3667号]，本院于2019年10月25日裁定准许原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金撤回起诉。

本院认为，江山公司与罗时福、吴福寿签订的《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程建设合作协议书》，罗时福、吴福寿不具备建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，双方成立的合同系无效合同。上述合同虽无效，但在合同签订后，罗时福、吴福寿依约施工并完成案涉工程，在罗时福死亡后，吴福寿、江山公司与罗时福的法定继承人陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金签订《协议书》对案涉工程项目进行结算，该协议书系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，未违反公序良俗，应认定为合法有效。双方均应按照协议书的约定全面履行自己的义务。案涉协议书约定剩余工程款100000元，待吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向法院申请解除对江山公司账户的冻结，江山公司账户解除冻结后3日内支付完毕，汇入上述陈良秀账户。2019年10月29日，本院已根据原告申请裁定解除对江山公司账户的冻结，江山公司付款条件已成就，但其至今未依约向吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金支付剩余工程款100000元，已构成违约，故吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请江山公司支付工程款100000元，于法有据，予以支持。因案涉协议书对于违约金并无约定，吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请江山公司按月利率0.5%支付逾期付款违约金，缺乏法律依据，但江山公司逾期付款的行为，确给吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金造成资金占用期间的利息损失，故本院酌定江山公司自2019年11月2日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。江山公司辩称工程款应扣除吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金应承担的企业所得税105602元，但其提交的证据不足以证明其主张，且江山公司在双方签订协议书对工程款进行结算后又提出依据之前《光泽县止马溪安全生态水系建设项目(第一标段)工程建设合作协议书》的约定应扣除企业所得税，系违反诚实信用原则，该辩称理由，本院不予采纳。江山公司辩称吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金未按照协议约定提供工程成本发票及工程资料，其有权行使先履行抗辩权，但依据协议书约定，由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金向法院申请解除对江山公司账户的冻结，江山公司账户解除后3日内支付才是案涉款项的付款条件，由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金提供工程成本发票及工程资料并不是吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金诉请金额的付款条件，故其抗辩理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告江山(福建)建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金工程余款100000元及偿付逾期付款利息（以100000元为基数，自2019年11月2日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金的本案其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2398元，减半收取1199元，由吴福寿、陈良秀、罗伟丽、罗会伙、陈良金负担50元，由江山(福建)建设工程有限公司负担1149元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。

审 判 员　蒋俐兴

二〇二〇年十月二十四日

法官助理　林芳苓

书 记 员　陈巧梨

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。