***与连云港市海建建筑安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市海州区人民法院

民事判决书

（2016）苏0706民初2853号

原告：***，男，，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：***，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。

被告：连云港市海建建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区幸福路102号。

法定代表人：**前，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏新海连律师事务所律师。

被告：***，男，，汉族，住连云港市赣榆区。

原告***与被告连云港市海建建筑安装工程有限公司（以下简称海建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告海建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告*同科向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付工程款57665元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2008年10月28日，原、被告双方签订屋面防水分包合同，约定被告将万润一品苑A区13、15、17、19号楼屋面防水工程承包给原告施工，并对双方的权利义务做了约定。原告如约完成施工，经结算被告尚欠原告57665元。索要未果，请求支持原告的诉讼请求。

被告海建公司辩称，1、我公司不是本案适格被告，我公司与原告无合同关系，依据合同相对性原则，原告将我公司列为本案被告无依据。2、本案已过诉讼时效。3、被告***不是我公司员工，与我公司无隶属及管理关系，我公司与***之前所谓的工程款项在几年前已全部结清。4、不能确认***与***是同一个人。5、根据***在电话中的陈述，***不欠原告的钱。

被告***未到庭亦未提交书面答辩状。

本院经审理认定事实如下：原告*同科与***是同一人。2008年10月28日，万润一品苑A区第一项目部（***）与**贵签订屋面防水分包合同，***与**贵在合同上签字，约定由***承建万润一品苑A区13、15、17、19号楼屋面防水工程，工程面积暂定1200平方米/栋（完工后按时结算），工程单价26元/平方米；付款方式为全部合格完工后付总价款的50%，余款于年底付到总价的97%，余下的3%作为保修金；工程期限到2008年12月15日全部完成；质量等级为合格。

2009年10月17日，一品苑***项目部***向原告出具《一品苑A区第13、15、17、19#楼屋面防水结算单》，结算价款为83525元。在该结算单下方载明“下欠57665.00（伍万柒仟陆佰陆拾伍元正）***2010.2.9”，原告称***系被告*文道的会计，原告与***结算后，***支付了部分款项，原告自认***尚欠其57665元工程款未付。

另查明，2012年3月17日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新民初字第42号民事判决书，判决“被告*文道于本判决生效后十日内一次性给付原告麻纪功人民币共计111340.95元，被告连云港市海建建筑安装工程有限公司承担连带责任”，该判决已生效。该判决查明：“2007年10月20日，江苏万润房地产开发有限公司（以下简称万润公司）与海建公司签订建设工程施工合同，约定由海建公司承包万润一品苑1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、25号楼工程，双方还就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等做出约定。后海建公司与***项目部签订工程分包合同，约定除部分由海建公司提供建材外，由***项目部包工包料施工万润一品苑13、15、17、19、25号楼土建工程和水电暖安装工程……2010年2月4日，***项目部技术员***与原告进行结算，价款总计167990.47元，被告***及海建公司已经支付原告工程款共计48250元。该工程竣工后经验收合格并交付使用。”

2012年12月30日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新民初字第1577号民事判决书，判决“被告*文道于本判决生效后十日内一次性给付原告***人民币168827.90元，被告连云港市海建建筑安装工程有限公司承担连带责任”，该判决已生效。该判决查明：“2010年8月16日，***项目部技术员***（身份证登记姓名为仲召铸）向原告***出具一品苑A区13、15、17、19号楼百叶、室内栏杆结算单一份，各项费用合计273827.90元…本院认为…因***系***项目部的现场技术人员，且***承建的大部分工程均由***代为结算…”。

庭审中，经当庭拨通被告***电话，***称“*同科向其要过钱，但最近一次要钱记不清楚”、对于***的施工***称“因质量有问题，甲方扣了***的钱并另找他人，施工防水工程已经与我无关”、“其不仅不欠原告工程款，还要主张多支付的工程款”。此外，原告举证了2015年度、2016年度原告与***的部分通话记录。

上述事实，有原告、被告海建公司的当庭陈述及原告提供的屋面防水分包合同、结算单、判决书、通话记录等证据予以证实。

本院认为，海建公司作为工程承包人与不具备建筑资质的***订立分包合同，该合同无效；***作为分包人又违法将工程再次分包给同样不具备建筑资质的原告***，二者之间签订的屋面防水分包合同亦无效。鉴于涉案工程已经竣工并投入使用，原告作为屋面防水工程的实际施工人，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。关于原告主张的工程款数额，因***项目部的现场技术人员***向原告出具金额为83525元的结算单，且***承建的部分工程均由***代为结算，***的结算行为虽无***的书面授权，但是***却以该工程结算单为依据，向原告支付了部分款项，尽管***在通话中称其不欠***的款项，但在***未出庭答辩并举证的情况下，应承担举证不能的后果。故本院认定***签字确认的工程量结算真实有效。原告自认***在结算单下方书写的“下欠57665.00”元，主张***支付剩余工程款57665元，鉴于原告的自认金额比结算金额少，本院对原告自认的***尚欠其57665元工程款予以认可。

对于海建公司提出的原告的请求权已超过诉讼时效的抗辩理由，本院认为，在***认可原告向其主张过权利，且原告举证了近两年与***部分通话记录的情况下，能够认定原告持续向被告***主张过权利，构成诉讼时效中断，本院对海建公司的该抗辩观点不予支持。因被告海建公司将工程分包给没有建筑施工企业资质的个人进行施工，其作为违法分包人应当与被告***对欠付工程款承担连带给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告*文道于本判决生效后十日内一次性给付原告***人民币57665元，被告连云港市海建建筑安装工程有限公司承担连带责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1240元（原告已预交），由被告***负担，被告连云港市海建建筑安装工程有限公司承担连带给付责任，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费1240元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。

审判长***

代理审判员***

人民陪审员宋燕

二〇一六年十月二十五日

书记员李红

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

（三）《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、上诉须知

根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。