***与连云港市海建建筑安装工程有限公司、席宇流等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

(2016)苏民终538号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年3月18日生，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：***，江苏同科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田云，江苏同科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港市海建建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路103号万联集团院内。

法定代表人：**前，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏龙蟠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏海郡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年7月8日生，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：***，江苏海郡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港广宇置业有限公司，住所地江苏省连云港市海州开发区振兴路21号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏明亮律师事务所律师。

上诉人****与被上诉人连云港市海建建筑安装工程有限公司（以下简称海建公司）、***、连云港广宇置业有限公司（以下简称广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第0003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为：海建公司承包范围内的宿舍楼和综合楼工程均由***所施工。理由如下：

一、海建公司和***虽主张***中途退场，***接手进行后续施工，但在二审庭审中却不能说出***退场的具体时间，也不能说出哪些不是***施工的工程；在回答“工程能否区分哪些是***施工，哪些是***施工？”的提问时，答道“很难区分，需要对方提交施工资料。”：既然其接手实施了后续施工，却为何难以区分，并要对方提交施工资料予以区分？其为何不能提供己方的施工资料以证明自己的施工范围？至于***向有关施工班组支付工资，并不能说明其就是后续施工人。鉴于2005年11月18日的工程承包合同书中明确禁止***私下与广宇公司结算工程款，以及海建公司向广宇公司出具的其对***的委托授权书，委托***负责施工管理，施工过程中的工程款由***代表海建公司从广宇公司处领取后再支付给***或其手下的施工班组，再正常不过。因此，***依据其直接向施工班组发放工资即主张其接手了后续施工，不能成立。

二、***以“丽都项目部”的名义签订了一系列与涉案工程的施工相关的合同：

1、2005年11月26日与连云港市连溧桩基工程有限公司签订《建设工程基坑支护合同协议书(钢管支撑安装及拆除）》,将综合楼基坑支护的钢管支撑安装及拆除工程分包给该公司；

2、2006年3月9日与**刚签订《丽都综合楼水电分项工程承包合同》，将综合楼水电工程分包给***；

3、2006年3月16日与连云港市陆桥混凝土有限公司签订《预拌混凝土供销合同》，购买综合楼工程所需的混凝土；

4、2006年11月4日与连云港市鑫华泰电气有限公司签订《工业品买卖合同》，购买综合楼工程上所用电气设备；

5、2006年12月1日与建湖县凯盛灯饰水箱有限公司签订合同，购买综合楼工程所用的不锈钢水箱。

三、***持有如下能够反映施工全过程的施工资料：

1、2006年1月9日设计、施工、建设单位三方签字的《丽都综合楼（地下室）图纸交底》（***在施工单位处签名）；

2、2006年2月8日设计单位出具的综合楼《设计变更通知书》；

3、2006年3月5日施工、监理、设计单位签字、盖章的综合楼《图纸会审、设计变更、洽商记录》（***作为项目经理签字）；

4、2006年4月25日施工、监理、建设、设计单位四方签字的《丽都综合楼图纸汇审记录》；

5、2006年7月17日，连云港市建设局颁布的综合楼建筑工程施工许可证，其上载明：项目经理为***；

6、2006年7月18日，广宇公司向***出具《证明》，代扣住宅楼税金72995.21元；广宇公司法定代表人***向***出具《承诺》：广宇公司与海建公司签订的加建第十三层、包干价为800元?平方米的补充协议为无效；

7、2006年8月30日、9月20日广宇公司分别发出的《丽都综合楼砌体材料变更》、《丽都综合楼工程变更》；

8、2006年10月10日、12日、18日、27日、30日、31日、11月1日、17日广宇公司分别发出的八份《工程变更》；

9、***签收的八份《监理工程师通知单》（时间跨度为2006年5月16日-11月4日）、签字的向监理单位提交的六份《材料（构配件）、设备进场使用报验单》（时间跨度为2006年3月23日-11月6日）、参与的十次工地例会并签字的十份《工地例会会议纪要》（时间跨度为2006年3月22日-9月27日）；

10、2006年10月24日、25日，***瓦工班组、***模板班组、卢其军粉刷班组、***水电班组分别向***出具的施工进度承诺书；

11、2006年11月23日，***等人签署的关于综合楼工程进度、安全、质量、各工程协调的《会议纪要》。

四、2005年12月25日的住宅楼（宿舍楼）工程质量竣工验收记录上，***作为施工单位的项目经理签字；2007年1月20日的综合楼工程竣工报告上，***仍作为施工单位的项目经理签字。

上述证据无可辩驳地证明了***施工了海建公司承包的全部的宿舍楼和综合楼工程。

然而，一审判决没有对***施工的范围和工程量作出认定，致使本案的基本事实不清。但一审法院仍向***释明：需要就整个工程造价进行鉴定，实属正确。因***自以为是、固执己见，不同意申请鉴定，致使整个工程的造价无法确定。本院虽认定海建公司承包范围内的整个工程均由***所施工，但其主张应依据均经备案的2005年6月1日的《建设工程施工合同》和2006年1月22日的《建设工程施工合同》进行结算，则分别与2005年6月6日的《建设工程施工合同（补充）协议》和2006年1月26日的《建设工程施工合同》不合，不能支持。因此，整个工程的造价仍应通过鉴定予以确定。经本院再次释明并训诫，***同意就整个工程的造价申请鉴定。鉴于整个工程均由***所施工，其应获得相应的工程款，故一审中就整个工程造价没能进行鉴定，虽责在***，但为践行实体正义，仍应就整个工程的造价进行鉴定，并根据鉴定结果，为相应的判决，而不可因其过错就简单地判决驳回其诉讼请求。否则，难免出现实际施工者不能获得工程价款、未施工者却不劳而获这一显失公平、为世人所不能接受之结果。而要进行整个工程造价的鉴定，本案又不得不发回一审法院重新审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第0003号民事判决；

二、发回江苏省连云港市中级人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费70611元予以退回。

审判长***

审判员*艳

审判员***

二〇一七年六月十五日

书记员***