某某与连云港市海建建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏07民终4319号

上诉人（原审被告）：连云港市海建建筑安装工程有限公司。

法定代表人：**前，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏新海连律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*同科，男，1971年1月11日生，，汉族。

委托诉讼代理人：***，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年11月26日生，，汉族。

上诉人连云港市海建建筑安装工程有限公司（以下简称海建公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

海建公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。事实和理由:1、原审判决认定***与***是同一人没有事实依据。2、原审判决单凭当事人提供的所谓***的电话号码当庭进行电话连接对相关证据进行质证，不符合证据要在法庭上出示并由双方互相质证的法律规定。3、原审法院在引用原新浦区人民法院的二份判决书内容时，对*文道出庭这一关键问题视而不见机械套用，从而认定本案相关证据的真实性和合法性，判决我公司承担连带给付责任不当。

被上诉人***答辩称：1、我方在一审中提供的几个证人证言相互印证，足以证实***与***是同一人。2、通过原新浦区人民法院两份已经生效的民事判决书均可证实我方对海建公司享有的工程款权利，故海建公司应当承担连带给付责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未作答辩。

*同科向原审法院提出诉讼请求：1、判令海建公司、***连带给付工程款57665元；2、海建公司、***承担本案诉讼费。

原审判决查明：***与***是同一人。2008年10月28日，万润一品苑A区第一项目部（***）与**贵签订屋面防水分包合同，***与**贵在合同上签字，约定由***承建万润一品苑A区13、15、17、19号楼屋面防水工程，工程面积暂定1200平方米/栋（完工后按时结算），工程单价26元/平方米；付款方式为全部合格完工后·付总价款的50%，余款于年底付到总价的97%，余下的3%作为保修金；工程期限到2008年12月15日全部完成；质量等级为合格。

2009年10月17日，一品苑***项目部***向*同科出具《一品苑A区第13、15、17、19#楼屋面防水结算单》，结算价款为83525元。在该结算单下方载明“下欠57665.00（伍万柒仟陆佰陆拾伍元正）***2010.2.9”，***称*******的会计，***与***结算后，***支付了部分款项，***自认***尚欠其57665元工程款未付。

原审判决另查明，2012年3月17日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新民初字第42号民事判决书，判决“***于判决生效后十日内一次性给付麻纪功人民币共计111340.95元，连云港市海建建筑安装工程有限公司承担连带责任”，该判决已生效。该判决查明：“2007年10月20日，江苏万润房地产开发有限公司（以下简称万润公司）与海建公司签订建设工程施工合同，约定由海建公司承包万润一品苑1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、25号楼工程，双方还就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等做出约定。后海建公司与***项目部签订工程分包合同，约定除部分由海建公司提供建材外，由***项目部包工包料施工万润一品苑13、15、17、19、25号楼土建工程和水电暖安装工程……2010年2月4日，***项目部技术员***与麻纪功进行结算，价款总计167990.47元，***及海建公司已经支付麻纪功工程款共计48250元。该工程竣工后经验收合格并交付使用。”

2012年12月30日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新民初字第1577号民事判决书，判决“***于判决生效后十日内一次性给付***人民币168827.90元，连云港市海建建筑安装工程有限公司承担连带责任”，该判决已生效。该判决查明：“2010年8月16日，***项目部技术员***（身份证登记姓名为仲召铸）向***出具一品苑A区13、15、17、19号楼百叶、室内栏杆结算单一份，各项费用合计273827.90元…本院认为…因***系***项目部的现场技术人员，且***承建的大部分工程均由***代为结算…”。

庭审中，经当庭拨通***电话，***称“*同科向其要过钱，但最近一次要钱记不清楚”、对于***的施工***称“因质量有问题，甲方扣了***的钱并另找他人，施工防水工程已经与我无关”、“其不仅不欠*同科工程款，还要主张多支付的工程款”。此外，***举证了2015年度、2016年度*同科与***的部分通话记录。

原审法院认为：海建公司作为工程承包人与不具备建筑资质的***订立分包合同，该合同无效；***作为分包人又违法将工程再次分包给同样不具备建筑资质的***，二者之间签订的屋面防水分包合同亦无效。鉴于涉案工程已经竣工并投入使用，***作为屋面防水工程的实际施工人，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。关于***主张的工程款数额，因***项目部的现场技术人员***向*同科出具金额为83525元的结算单，且***承建的部分工程均由***代为结算，***的结算行为虽无***的书面授权，但是***却以该工程结算单为依据，向*同科支付了部分款项，尽管***在通话中称其不欠*同科的款项，但在***未出庭答辩并举证的情况下，应承担举证不能的后果。故原审法院认定***签字确认的工程量结算真实有效。***自认***在结算单下方书写的“下欠57665.00”元，主张***支付剩余工程款57665元，鉴于***的自认金额比结算金额少，原审法院对*同科自认的***尚欠其57665元工程款予以认可。

对于海建公司提出的*同科的请求权已超过诉讼时效的抗辩理由，原审法院认为，在***认可*同科向其主张过权利，且***举证了近两年与***部分通话记录的情况下，能够认定***持续向***主张过权利，构成诉讼时效中断，原审法院对海建公司的该抗辩观点不予支持。因海建公司将工程分包给没有建筑施工企业资质的个人进行施工，其作为违法分包人应当与***对欠付工程款承担连带给付责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：***于判决生效后十日内一次性给付*同科人民币57665元，海建公司承担连带责任。案件受理费1240元，由***负担，海建公司承担连带给付责任。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1、作为本案一审原告的***与在《屋面防水分包合同》上签名的“***”是否为同一人；2、由***出具的《结算单》能否作为认定本案工程款的依据。

关于作为本案一审原告的***与在《屋面防水分包合同》上签名的“***”是否为同一人的问题，***对其主张应当承担举证责任。本院经审查，首先，*同科虽然在本案中未能提供其曾用名为“***”的法定证明文件，但其在一审中提供了证人*某1、*某2到庭作证，两位证人均证实***与*某3同一人，***于2008年10月份在万润一品苑工地干屋面防水工程；其次，***亦向原审法院认可*同科与*某3同一人，***实际对涉案工程进行了施工；再次，***手中持有《屋面防水分包合同》原件及***出具的《结算单》原件；最后，海建公司亦未提供证据证明涉案工程存在另外的施工人“***”，且至今也无名为“***”的债权人主张涉案工程款；综合以上几点，本院认为，现有证据能够证明*同科所主张的上述事实，本院予以认定。

关于***出具的《结算单》能否作为认定本案工程款依据的问题，本院经审查，两份已经生效的连云港市新浦区人民法院民事判决书均认定***系万润一品苑工地***项目部的技术员，相关工程均由其与实际施工人进行工程款结算，并由***实际支付了部分工程款。本案中，***同样向实际施工人***出具了金额为83525元的《结算单》，且*文道亦实际向***支付了部分工程款，故结合上述事实，本院认为应当认定该结算单对***依法产生法律约束力，本院对该结算单予以确认。

综上所述，上诉人海建公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1240元，由上诉人连云港市海建建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长周淼

审判员严伟晏

代理审判员***

二〇一七年四月二十日

书记员韩增丽

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。