路港集团有限公司与台州同济建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙03民终3994号

上诉人（原审原告）：路港集团有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区温州大道铁道大厦**楼。

法定代表人：朱何柳，董事长。

委托诉讼代理人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州同济建设工程有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区**峰路**号。

法定代表人：卓从法，董事长。

委托诉讼代理人：汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余聃，浙江杭天信律师事务所律师。

原审第三人：张加强，男，1966年12月16日出生，汉族，住浙江省杭州市**湖区。

上诉人路港集团有限公司（以下简称路港集团）因与被上诉人台州同济建设工程有限公司（以下简称同济公司）及原审第三人张加强建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2015）温鹿民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

路港集团上诉请求撤销原判，并依法改判支持路港集团一审诉讼请求。事实与理由：一、路港集团与张加强之间就工程量已经进行结算确认，一审对双方之间的结算予以认可，但却否定工程款的支付，不符合常理。该工程经双方确认工程款为5785353.7元，但路港集团实际已支付11606266.51元，也远超出双方合同约定的工程总价8303061元。根据双方合同约定，支付工程款最高不超过业主批复的计量支付款的85%。因此同济公司有义务返还多支付的工程款。双方合同约定“最终结算审计数量不得超过甲方与业主的结算数量”，系对路港集团的价格保护，而非限定路港集团与同济公司结算的前提条件。且涉案工程已于2011年完工，工程队已经撤离，双方已经具备结算的基本条件，故等至业主竣工验收审计无客观必要性。路港集团已经提供基础证据证明同济公司领取了大量工程款，也举证证明双方结算金额，同济公司不同意进行工程造价鉴定，应由其承担举证不利的后果。二、在实际施工过程中，因客观情形发生变化，路港集团未根据合同约定进行付款，导致了多付的情形。路港集团已经提供双方结算材料和进度款支付的证据，已经形成完整证据链，其多支付工程款的事实清楚。一审未予采信上述证据错误。

同济公司辩称，一、路港集团系将工程款直接支付给张加强，其从未向同济公司支付过款项，同济公司也未开具过发票，即使存在多付工程款的情况，也应当由张加强负责返还。二、双方至今仅进行工程量阶段性结算，尚未进行最终结算，故路港集团是否多付工程款的情况尚不明确。只有在阶段性结算的情况下才存在多付工程款的可能，因此，路港集团的主张恰恰证明双方仅进行了阶段性的结算。三、双方合同已经对进度款的支付进行了明确约定，路港集团主张已支付的款项超出实际工程量既不符合合同约定，也与行业惯例不符。双方合同已经对工程量的审计进行明确约定，路港集团主张本案无审计必要依据不足，且其在一审法官明确告知不申请鉴定的后果后仍然不申请鉴定，极有可能系其已明知实际工程量超出其已支付的工程款。四、针对路港集团提供的已支付款项的证据材料，同济公司在一审已经发表了详细的质证意见，其中诸多领款凭证缺乏转账支付凭据、发票、结算单等相印证；有部分领款凭证无领导审核签字，实际上未支付；且根据2010年11月21日结算单中显示材料款442416.86元及10%质保金应当予以扣除，而路港集团主张的已支付款项中并未予以扣除。

张加强未作答辩。

路港集团向一审法院起诉请求判令：一、同济公司返还多收的工程款5418380元；二、同济公司赔偿占用前述款项的利息损失，从2011年5月30日至判决确定支付之日止，按每日万分之三计算（暂算至2013年8月30日，计141448元）。

一审法院认定事实：2009年4月18日，路港集团（作为甲方）与台州市鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司，2013年1月5日名称变更为同济公司）（作为乙方）就广陕高速公路LJ12合同段瓷窑铺特大桥30M跨径工程（以下简称涉案工程）签订《工程施工承包合同协议书》。协议约定：承包方式为包人工、机械、管理，乙方独立核算自负盈亏；工期15个月，2009年3月20日进场，同年3月25日开始施工；工程总价约8303061元，最终以工程结算价并通过审计为准，最终结算审计数量不得超出甲方与业主的结算数量；进度款支付，甲方每月按业主批复的乙方的计量支付款扣除质保金、劳务工工资保留金以及其他应扣款后支付乙方（最高支付不超过业主批复的乙方的计量支付款的85%），甲方应在收到业主支付该进度款后7天内支付乙方。工程交工验收后以甲方审计部门审定的结算办理付款；结算金额的5%作为工程保留金，在工程保修期结束，甲方得到业主支付的工程保留金，扣除甲方代替乙方完成的维修工作费用后支付。本合同结算值以业主审计部门最终审核值为准。该合同由鼎鑫公司法定代表人卓建军签名并加盖鼎鑫公司合同专用章。同年4月19日，鼎鑫公司出具负责人委托书一份，载明公司法定代表人委任张加强为涉案工程负责人，合同执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、财务资金往来、结算与支付等由其代表全面负责。路港集团在施工过程中陆续向张加强支付工程款。2010年11月21日，张家强与路港集团就广陕高速公路LJ12合同段项目经理部进行结算，确定涉案工程已完成工程结算价为2825090.7元，路港集团自认涉案工程中有350045元没有书面结算单，但系该工程的工程款，路港集团自认其与张加强于2011年3月6日进行最终的结算，结算的工程款为增加2610218元，合计涉案工程的工程款为5785353.7元。此后，路港集团仍不断支付张加强各种款项，据路港集团自行统计，至2011年5月30日已支付款项共计11606266.51元。鼎鑫公司法定代表人于2003年11月25日由卓从法变更为卓建军，后又于2011年1月14日经工商核准由卓建军变更为卓从法。鼎鑫公司于2013年1月5日经工商核准名称变更为同济公司，同济公司现登记经营范围中含公路工程施工，但注明“凭资质证书经营”。该公司资质证书记载承包工程范围为：市政公用工程施工总承包二级；房屋建筑工程施工总承包三级；钢结构工程专业承包三级。涉案工程已于2011年5月10日通过交工验收并交付使用。涉案工程至今尚无相应的审计报告。

一审法院认为，路港集团与原鼎鑫公司于2009年4月18日签订《工程施工承包合同协议书》，虽合同上的印章并非原鼎鑫公司工商核准的印章，但该协议书由当时的法定代表人卓建军签订并加盖公章，路港集团有理由相信其签名及加盖合同专用章的行为系代表原鼎鑫公司履行职务行为，故该协议书应在双方之间成立，法定代表人的变更不影响上述协议书成立，现同济公司称其毫不知情，其主体不适格，与事实不符，不予支持。关于涉案合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。涉案工程系高速公路特大桥工程，属公路工程范畴，而同济公司的资质等级范围中并无公路工程施工总承包资质，故双方就涉案工程签订的合同应属无效。但是，双方经协商签订涉案合同且同济公司已实际组织施工，故路港集团仍应依照合同约定支付工程款。关于涉案工程的工程款，路港集团主张其与同济公司的委托人张加强于2011年3月6日进行了最终的结算，结算的金额为6187885.7元，该金额由2010年11月21日双方结算的涉案工程的工程款2825090.7元，加上2011年3月6日结算的涉案工程的工程款2610218元，再加上沙河镇特大桥工程的工程款402532元构成。法院认为，路港集团主张的双方之间的结算价中的402532元，路港集团自认为沙河镇特大桥工程的工程款，故不能作为本案工程的工程款；路港集团主张其与张加强于2011年3月6日进行了最终的结算，也未提供相应的依据，即使存在上述结算，也未有证据显示该结算系双方之间的最终结算。根据双方合同的约定，双方之间的最终结算以业主的审计为准，现涉案工程于2011年5月10日通过交工验收并交付使用，但至今仍未进行最终的审计，经释明，路港集团亦不申请对涉案工程的工程款进行审计，应承担举证不能的责任。据此，涉案工程的工程款仍未确定，故路港集团要求同济公司返还多付的工程款，依据不足，不予支持。路港集团称其与同济公司委托的负责人即本案第三人张加强于2011年3月6日进行结算，确定了涉案工程已完成工程结算价，而据其统计截止此时已支付工程款已远远超过结算价款。此后路港集团仍不断支付张加强各种款项，路港集团称至2011年5月30日已支付款项共计11606266.51元，上述款项不仅超过双方结算金额，甚至远远超过合同约定金额，其支付行为明显不符常理及合同约定。综上，路港集团诉请同济公司返还多付工程款依据不足，不予支持。第三人张加强经公告传唤未到庭，依法缺席判决。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回路港集团的诉讼请求。案件受理费53537元，公告费1400元，合计54937元，由路港集团负担。

本院二审期间，双方均未提供新的证据。二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。路港集团主张其多支付工程款，应当就其多支付工程款的事实进行举证，即应举证证明其应付工程款及已付工程款的金额。

关于应付工程款即涉案工程结算金额，路港集团主张其与张加强于2010年11月21日经结算确定涉案工程已完成工程结算价为3175135.7元，于2011年3月6日再次结算确定工程款增加2610218元，合计应支付工程款5785353.7元。本院认为，2010年11月21日双方结算时，涉案工程尚未完工，故此次结算仅为阶段性结算而并非最终结算。而对于路港集团所主张的2011年3月6日的结算情况，其并未提供证据加以证明。此外，路港集团在二审庭审中进一步解释称2011年3月6日结算后张加强在未完工的情况下即撤离现场，故此次结算系双方最终结算。但是经查路港集团在一审提供的2011年4月4日、2011年4月16日等领款凭证，内容均为发放工人工资，领款人均为“张加强”，其中2011年4月16日的领款凭证中还明确系“暂借款”。故路港集团上述陈述内容与领款凭证的内容相矛盾。因此，路港集团主张双方于2011年3月6日进行最终结算，缺乏证据支持，本院不予采信。在路港集团提供的现有证据无法证明涉案工程款结算金额的情况下，其又明确表示不申请对工程造价进行鉴定，应承担举证不利的后果。综上，路港集团应支付的工程款金额尚无法确定，现其主张已多支付工程款并要求同济公司返还多支付部分，缺乏证据支持，本院不予支持。

综上所述，路港集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50719元，由路港集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　蕾

代理审判员　　钟志亮

代理审判员　　郭阳平

二〇一六年十二月一日

书　记　员　　戚彬滨