广东中煤地瑞丰建设集团有限公司、河北郎威园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民事判决书

（2015）邢民二终字第420号

上诉人（原审被告）广东中煤地瑞丰建设集团有限公司，住所地广州市越秀区珠光街沿江中路298号C栋AG房。

法定代表人孙严，系该公司总经理。

委托代理人***，系北京市仁人德赛律师事务所律师。

委托代理人***，系北京市仁人德赛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河北郎威园林绿化工程有限公司，住所地河北省邢台市桥西区钢铁北路麒麟郡10301号商铺。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人***，系该公司法务经理。

原审被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司，住所地邢台经济开发区中兴东大街1666号E111、E113房间。

负责人**，系该分公司经理。

委托代理人***，系北京市仁人德赛律师事务所律师。

委托代理人***，系北京市仁人德赛律师事务所律师。

上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（简称中煤地公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中煤地公司的委托代理人***，被上诉人河北郎威园林绿化工程有限公司（简称郎威公司）的委托代理人***，原审被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司（简称中煤地邢台分公司）的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，被告中煤地公司设立被告中煤地邢台分公司开发邢台市百泉生态公园项目。2013年5月8日被告中煤地邢台分公司与原告郎威公司签订协议，约定由原告郎威公司承包中煤地邢台分公司第九项目部，按照中煤地邢台分公司与第九项目部签订的内部施工合同施工。2013年5月13日原告郎威公司法定代表人**以中煤地邢台分公司第九项目部名义与被告中煤地邢台分公司签订建设施工合同，合同的第三部分专用条款第十一条第41项担保条款中约定，承包人向发包人缴纳履约保证金1500万元，该资金汇到发包方账户满六个月之日起七日内全额无息退还给承包方。后原告郎威公司为履行合同，于2013年5月17日通过夏献红账户向中煤地邢台分公司账户汇款395万元，通过**账户向中煤地邢台分公司账户汇款605万元，7月19日以河北郎威邢台百泉生态公园景观项目经理部名义向中煤地邢台分公司账户汇款500万元，中煤地邢台分公司分别出具了收取保证金收据。但该公司却没按约定时间退还保证金。后经多次催促，被告中煤地邢台分公司于2014年1月21日退还200万元，1月26日退还200万元。2014年1月26日被告中煤地邢台分公司与原告郎威公司经协商签订履约保证金归还协议，约定被告中煤地邢台分公司在2014年2月26日前退还下余的1100万元保证金，同意按月利率1.5%给付应退还之日至2014年2月26日期间的违约利息，并承诺若未按期退还，则按延迟退还数额和月利率2%标准给付违约利息。该协议签订后，被告中煤地邢台分公司只于2014年3月14日退还了600万元，至今仍有500万元没有退还。

另查明，被告中煤地邢台分公司系被告中煤地公司设立的分支机构，不具备法人资格，其负责人为黄坚。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告郎威公司与被告中煤地邢台分公司签订的协议书，及原告郎威公司以中煤地邢台分公司第九项目部的名义与被告中煤地邢台分公司签订建设工程施工合同合法有效。关于履约保证金归还协议，虽被告中煤地邢台分公司未签章，但是由其负责人黄坚签字，该协议亦发生法律效力，可以作为计算逾期退款违约利息的依据，被告中煤地邢台分公司主张该协议不生效，本院不予支持。关于履约保证金，原告郎威公司依约定履行了自己的义务，但被告中煤地邢台分公司未在约定的期限内予以退还，已经构成违约。除应继续返还外，应当承担违约责任。

在履约保证金归还协议签订前2014年1月21日退还的200万元，应退时间为2013年11月24日。被告中煤地邢台分公司超期占用原告郎威公司的资金，应当以银行同期同类贷款基准利率为基础支付逾期付款损失。从应退日2013年11月24日计算到实际退还日2014年1月21日共58天，参照民间借贷的规定，按同期银行贷款基准利率5.6%计算逾期付款损失为17797元。同理对2014年1月26日退还的200万元，从应退日2013年11月24日计算到实际退还日2014年1月26日共63天，按同期银行贷款基准利率5.6%计算逾期付款损失为19331元。对2014年3月14日退还的600万元，按照履约保证金归还协议的约定，从应退日2013年11月24日到2014年2月26日共94天，按月利息1.5%计算违约利息为282000元；从2014年2月27日计算到实际退还日2014年3月14日共15天，按月利息2%计算违约利息为60000元。对至今仍未退还500万元保证金，从应退还日2014年1月26日计算到2014年2月26日共30天，按月利息1.5%计算违约利息为75000元；从2014年2月27日始，至实际归还完毕之日止，按月息2%计算违约利息。已经确定的逾期退还保证金损失为37128元，违约利息为417000元。被告中煤地邢台分公司辩称原告不是诉争履约保证金的权利主体，从2013年5月8日原被告签订协议书的内容看，是原告郎威公司实际承包被告中煤地邢台分公司的工程并支付履约保证金，双方在2014年1月26日签订的履约保证金归还协议中对该事实又进行了确认，故被告的该项主张无事实依据，本院不予支持。因被告中煤地邢台分公司不具有法人资格，其上述民事责任由被告中煤地公司承担。原审判决：一、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内，归还原告河北郎威园林绿化工程有限公司履约保证金500万元，及自2014年2月27日始至实际归还完毕之日止，按月息2%计算的违约利息。二、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿原告河北郎威园林绿化工程有限公司逾期退还履约保证金损失37128元。三、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内，支付原告河北郎威园林绿化工程有限公司逾期退还履约保证金违约利息417000元。案件受理费46800元和财产保全费5000元，由被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担。

上诉人中煤地公司上诉称，一、一审判决认定事实错误，郎威公司并不是诉请返还履约保证金的适格权利主体。2013年5月8日，中煤地邢台分公司与郎威公司签订《协议书》，约定由郎威公司承包中煤地邢台分公司第九项目部。2013年5月13日，发包人中煤地邢台分公司与承包人中煤地邢台分公司第九项目部签订《建设工程施工合同》，同时在专业条款第41.3条约定了履约保证金数额及退还时间。由此可见，履约保证金的支付主体应是中煤地邢台分公司第九项目部。实践中郎威公司向中煤地邢台分公司支付了履约保证金。但该行为实质上是郎威公司以中煤地邢台分公司第九项目部为支付主体的代付行为，并不能因此改变支付主体为中煤地邢台分公司第九项目部的认定。另郎威公司只是中煤地邢台分公司第九项目部的承包主体，本案并非承包合同纠纷，因此，承包主体并不能直接成为要求返还履约保证金的主体。原判决没有厘清承包合同纠纷和建设施工合同纠纷的主体权利差别，而直接以郎威公司实际承包该涉案工程并支付了履约保证金就武断地认定郎威公司具有诉讼主体资格属于明显的事实认定错误。二、原判决第二项逾期退还履约保证金损失37128元，判定有误，不应获得支持。在《履约保证金归还协议》中，双方仅就剩余未还的1100万元履约保证金的违约利息进行了约定，而对之前中煤地邢台分公司分两次退还给郎威公司的400万元履约保证金（2014年1月21日归还200万，2014年1月26日归还200万）并没有约定违约利息。按常理推断，郎威公司对先前退还的400万元仍要主张利息损失，应该在该协议中一并约定解决，其没有约定，就应推定为其放弃了对该400万元要求支付利息的权利。同时参照《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”由此可见，无论从常理推断还是依法律规定，该已归还的400万元履约保证金均不应再计算利息。三、原判决关于《履约保证金归还协议》的效力认定存在错误，因此，依照协议约定确定违约利息的认定都是错误的。《履约保证金归还协议》只是中煤地邢台分公司负责人黄坚签字确认，但中煤地邢台分公司并未加盖公章，由此可见，该行为并未得到公司的认可，因此，对中煤地邢台分公司应无拘束力。因此，原判决第一项、第三项按此约定计算的违约利息，都属认定事实有误。综上所述，请求撤销原判决，依法改判或将案件发回重审。二审庭审中，中煤地公司称郎威公司交付履约保证金是为了履行合同，该合同没有履行，中煤地公司的合同目的没有实现，双方约定的利息过高，请求二审法院予以酌情调整。

被上诉人郎威公司答辩称，一、一审判决认定事实正确，郎威公司是诉请返还履约保证金的适格主体。1、2013年5月8日郎威公司与中煤地邢台分公司签订的《协议书》，第二条约定郎威公司按照中煤地邢台分公司与中煤地邢台分公司第九项目部签订的内部施工合同进行施工；第四条还约定2013年5月8日协议内容与中煤地邢台分公司第九项目部所签订的建设工程施工合同具有同等权利义务，具有同等法律效力。2013年5月8日协议约定承包第九项目部，仅是郎威公司与中煤地公司履行建筑施工合同的形式，无实质承包第九项目部权利义务内容，郎威公司是建筑施工合同约定的履约主体。2、2013年5月13日郎威公司委派**以中煤地邢台分公司第九项目部名义与中煤地邢台分公司签订了建设工程施工合同，合同专用条款第41.3条对履约保证金交纳和退还进行了约定，之后郎威公司按约定向中煤地邢台分公司支付了1500万元的履约保证金。3、郎威公司实际履行了给付履约保证金义务后，中煤地邢台分公司向郎威公司出具了三份保证金收据，认可了郎威公司是保证金的交付义务者，郎威公司自然也就是履约保证金权利享有者。4、中煤地公司及中煤地邢台分公司未按约定退还保证金，2014年1月26日中煤地邢台分公司又和郎威公司签订了《履约保证金归还协议》，对郎威公司给付保证金的事实、郎威公司依据2013年5月8日协议和5月13日合同给付保证金的背景、退还保证金及违约利息给郎威公司的事实进行了再确认和承诺。5、中煤地公司共已退还了1000万元履约保证金给郎威公司，说明其认可履约保证金应退还给郎威公司，郎威公司是履约保证金权利者。以上事实已经充分证明，无论从合同约定和实际履行交付的实际情况，还是从中煤地公司退还意思表示和已经进行的退还行为上来看，郎威公司均是本案履约保证金的权利享有者，是诉请返还履约保证金的适格主体。中煤地公司上诉称郎威公司是代付行为，郎威公司是中煤地邢台分公司第九项目部承包主体均不是符合事实。退一步讲，即使郎威公司承包了该项目部，由于项目部是中煤地的内设机构且不具有法人资格，中煤地公司仍应承担法律责任，不妨碍对郎威公司履约保证金权利主体和诉讼主体的认定。二、一审判决第二项逾期退还履约保证金损失37128元符合事实和法律规定。2014年1月26日的履约保证金归还协议对已退还400万元保证金的损失具体计算方法没有约定，但也没有约定郎威公司放弃了该部分损失，郎威公司自始至终都没有放弃该部分损失，中煤地公司逾期退还400万元履约保证金，确实给郎威公司造成了损失，在没有约定损失计算方式和情况下应按照法定处理，中煤地公司上诉称应推定郎威公司放弃了该部分损失不符合事实和法律规定。一审判决参照银行贷款基准利率计算给付损失，已将损失给付计算降到了最低，郎威公司对一审判决没有按照银行贷款基准利率上浮50%即罚息计算给付损失保留意见。民间贷款法律关系是基于特殊信任关系条件下的非市场行为，故法律上才有了“未约定利息不支付利息”的规定。本案法律关系是市场行为，与民间借贷根本不是同一类法律关系，中煤地公司上诉称参照民间借贷司法解释认定并应不给付损失，与事实不符，上诉适用法律错误。三、一审判决认定履约保证金归还协议合法有效，并依照该协议约定确定违约利息符合事实和法律规定。履约保证金归还协议上签字的***中煤地邢台分公司负责人，工商登记档案中有中煤地公司任命黄坚为中煤地邢台分公司负责人和黄坚全权负责中煤地邢台分公司经营管理事宜的函件，该函件对外有公示效力，黄坚在协议上签字的行为即是中煤地公司的行为，是中煤地公司认可的行为，退一步讲《中华人民共和国合同法》第五十条还有“负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，《履约保证金归还协议》是对当时尚未退还的1100万元的约定，协议签订后中煤地公司退还了600万元。中煤地公司称“并未得到公司认可”不符合事实，也没有举出任何证据，故一审相关认定完全正确。综上所述，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。我公司要求中煤地公司承担建设施工过程中的其他违约责任，将视本案进展情况诉诸法律解决。二审庭审中，郎威公司称合同约定保证金是在交付6个月后7日内退还，合同是否履行，与保证金应否退还没有关系，合同至今没有履行是中煤地公司的违约行为造成的，上诉人对此应承担相应的违约责任，郎威公司也将向中煤地公司主张违约责任，协议约定的利息远远低于郎威公司的损失，无论从现实的情况还是交易习惯，约定的月息1.5%和2%均符合法律的规定，数额不高。

原审被告中煤地邢台分公司答辩称，我方与中煤地公司的上诉意见一致。

二审查明事实与一审查明事实相同。

本院认为，中煤地公司上诉称郎威公司不是诉请返还履约保证金的适格权利主体，履约保证金的支付主体应是中煤地邢台分公司第九项目部，而中煤地邢台分公司第九项目部系中煤地邢台分公司为了完成邢台市百泉生态公园景观项目而设立的部门，不具有法律规定的诉讼主体资格，且在约定的退还保证金期限届满后，一直是郎威公司与中煤地邢台分公司就退还履约保证金事宜进行协商，中煤地邢台分公司在分两次退还郎威公司共计400万元后，又与郎威公司达成了《履约保证金归还协议》，之后中煤地邢台分公司再次向郎威公司返还保证金600万元，因此，中煤地公司的该项主张，没有事实及法律依据，本院不予支持；关于已退还的400万元的利息问题，中煤地邢台分公司应当退还履约保证金时间为2013年11月24日，但中煤地邢台分公司未经郎威公司同意，逾期占用该履约保证金，直到2014年1月21日和26日才分两次退还了共计400万元的保证金，因此中煤地公司应当支付郎威公司在此期间的利息损失，中煤地公司主张在《履约保证金归还协议》中，仅对剩余未还的1100万元保证金约定了违约利息，未对之前已退还的400万元保证金约定违约利息，应推定郎威公司放弃了对该400万元要求支付利息的权利，但中煤地公司的这种推定没有法律依据，本院不予支持。关于《履约保证金归还协议》中仅有中煤地邢台分公司负责人黄坚的签字，没有中煤地邢台分公司公章的问题，中煤地公司主张该协议对中煤地邢台分公司没有拘束力，而***中煤地邢台分公司的负责人，系由中煤地公司任命，且黄坚全权负责中煤地邢台分公司日常经营管理事宜，因此黄坚的签字行为应当认定为是代表中煤地邢台分公司作出的行为，并且之后中煤地邢台分公司按该协议退还了郎威公司600万元的保证金，即中煤地邢台分公司实际履行了该协议，所以一审判决中煤地公司按协议约定支付相应的利息并无不当，对于中煤地公司的该项主张，本院不予支持。关于中煤地公司主张双方约定的利息过高，请求酌情调整，但未提交相应的证据予以证实，且郎威公司对中煤地公司的主张不予认可，故对中煤地公司的该项主张不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，中煤地公司的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长魏如奇

代理审判员***

代理审判员*浩

二〇一五年十二月三十日

书记员贺非凡