某某、某某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂12民终182号

上诉人（原审被告）：广西建廉建设工程有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区安吉大道47－2南宁大商汇汇豪华庭17号楼一单元1602号，统一社会信用代码914501005819879140。

法定代表人：周启贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林永桦，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年11月20日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县。

委托诉讼代理人：黄钟，广西万岗律师事务所律师。

原审被告：***，男，1973年2月3日出生，汉族，住广西博白县。

原审被告：熊皓宇，男，1984年6月26日出生，汉族，住广西博白县。

上诉人广西建廉建设工程有限公司（下称建廉公司）因与被上诉人***，原审被告***、熊皓宇建设工程分包合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227民初163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人建廉公司的委托诉讼代理人刘金岭、被上诉人***的委托诉讼代理人黄钟到庭参加诉讼。原审被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；原审被告熊皓宇经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建廉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回***要求其承担连带支付工程款的诉讼请求。事实和理由：原审判决以建廉公司将涉案工程非法转包给熊浩宁存在过错为由，判决建廉公司对***代表熊浩宁因违法分包部分项目给***并拖欠其部分工程劳务款项38500元承担连带责任，没有任何法律依据。1、建廉公司同***之间不存在任何建设工程施工合同关系，建廉公司已足额支付了熊皓宇全部工程款项，而且还帮助熊皓宇垫付了数十万元的材料款，不存在同熊皓宇一起对***承担连带责任的基础：2、按照相关司法解释的规定，劳务分包实际施工人可以参照违法分包合同的约定向合同相对人主张支付工程款，甚至在极端情况下，可以突破合同相对性原则，向发包人主张工程款，但发包人只在欠付其无效合同相对人工程款的范围内承担支付责任，而非连带责任，没有任何法律、法规和司法解释规定了层层转包或层层分包的转包人、承包人需要对与其没有合同关系的实际施工人承担连带责任；3、***同***签订的《劳务分包协议》第七条明确约定“1、本合同价款采用固定综合单价合同方式确定；2、计算方式：按图纸设计建筑面积计算，全部建筑面积为1100平方米计算，每平方米155元。”主体土建工程承包总款为壹拾柒万零伍佰元。而***于2016年8月1日以主体建筑现场负责人的名义同***却是按照每平方米160元进行的，进而得出劳务总款数为176000元，扣除已经支付的137500元，“广西建廉建筑工程有限公司”尚欠***38500元的荒唐结论。且不说建廉公司从未委托或授权***同***结算所谓的劳务款，***没有任何资格代表建廉公司向***确认任何债务，而且，其“确认”的债务本身也不符合他们之间的书面约定，更不符合建廉公司同熊皓宇的约定。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。

***、熊皓宇不出庭应诉，亦不提交书面答辩。

***向一审法院起诉请求：判令***、熊皓宇、建廉公司共同向其支付劳务款38500元。

一审法院认定事实：巴马瑶族自治县司法局作为发包方与建廉公司作为承包方于2015年3月16日签订《建设工程施工合同》，约定将巴马瑶族自治县司法局业务用房建设工程发包给建廉公司承建。同年10月26日，建廉公司又作为甲方，熊皓宇作为乙方，双方签订《项目管理责任书》，建廉公司将该业务用房建设工程转包给熊皓宇承建。责任书主要约定：“一、管理方式及管理职责划分。1、甲方和业主签订施工承包合同，并对项目各项管理目标、施工进度、质量、安全、成本以及文明施工等进行全过程、全方面监管。甲方不投入任何资金和生产要素，不承担任何经营风险，也不享受任何利润分配。2、乙方以责任承包的方式负责本工程项目的所有工作内容的实施及交工、竣工验收及缺陷修复工作，根据甲方与业主签订的施工合同及本协议约定全面向甲方履约，承担相应责任，享受相应经营成果。乙方所承建的工程为独立核算，自负盈亏，不得再行转包或者将该项目的工程款挪至别用，否则取消其施工资格。3、甲方以与业主签订的《合同协议书》中的合同总价为基础，提取合同总结算价款（以审计部门审定的工程结算价为准）的2%（不含税金）用于甲方各项管理费用的支出。管理费分三次从工程进度款中提取。剩余工程价款包含各项工程成本支出、各项税金规费、各种保险、经营利润及其他相关费用由乙方责任承包。所有税金由乙方缴纳，乙方需向甲方出示相关完税证明，并应向甲方提供与本工程相关的材料发票。乙方对提供的发票真实性负全责。”

2016年3月1日，***（甲方）与***(乙方)签订《劳务分包协议》,该劳务协议约定：“甲方将巴马县司法局业务用房建筑工程的主体劳务承包给乙方……三、承包形式：1、土建主体工程包工（本工程使用商品砼）。2、个别需要使用自搅砼和斗车人力灌注……五、承包内容：……1、基础、土建主体工程：基坑清理、垫层浇筑、承台、一层地面平整（夯实由甲方负责）模板制作、钢筋绑扎、箍筋绑后弯勾、浇筑混凝土、砌墙砌筑工程、清理柱头、保养、完工后清理等分项工程。以上分项工程乙方负责人工，承包内容以外的由甲方负责。以上承包内容乙方必须按图纸设计要求及国家现行施工验收规范施工……七、承包单价：1、本合同价款：采用固定综合单价合同方式确定。2、计算方式：按图纸设计建筑面积计算，全部建筑面积为1100平方米计算，每平方米155元。主体土建工程承包总款为人民币：壹拾柒万零伍佰元整。”协议签订后，***组织民工进场施工至竣工。施工期间***所领到的工程款（包含劳务款）均是熊皓宇支付。

2016年8月1日，***作为主体建筑现场负责人与***核算后出具巴马县司法局业务用房项目部分主体分包劳务款结算明细给***，内容为：“本人于2016年3月1日与***签订巴马县司法局业务用房项目部分主体分包劳务协议，现协议约定的工序已验收合格，经双方核对结算明细如下：1、建筑面积为：1100㎡×160元／㎡＝176000元（劳务总款数）。2、累计已支付劳务款为：137500元（其中包含尹水新转账支付30000元）。3、现广西建廉建筑工程有限公司尚欠***劳务队劳务款全额为：38500元（叁万捌仟伍佰元整）。现场负责核对人：***2016年8月1日。”交给***。***经催收该劳务款无果，即提起本案诉讼请求。

另查明，***不具备建筑资质，熊皓宇不具备建筑资质，其不是建廉公司的员工，在涉案工程施工过程中，建廉公司未实际参与该工程施工。涉案工程竣工后，业主即巴马瑶族自治县司法局已经进住使用该房。

一审法院认为，第一、关于***的主体资格及是否承担责任的问题。经审理查明，熊皓宇全权委托***对主体工程的施工以及一切业务负责管理。据此，其在管理过程中所办理的与工程施工相关的一切事务应当认定是熊皓宇的行为，而不是***的行为，故***在本案中不是适格的被告，不应承担任何法律责任，***在本案中请求***对尚欠的劳务款承担连带支付责任没有事实根据和法律依据，该院不予支持。

第二、关于***请求建廉公司连带承担支付劳务款38500元的主张，该院认为，本案中，巴马县司法局将涉案的用房建设工程发包给建廉公司承建，建廉公司将涉案工程以签订责任书的方式由熊皓宇以建廉公司的名义履行与巴马司法局之间的施工合同，熊皓宇在施工过程中又将涉案工程的部分项目分包给***进行施工。可见，巴马县司法局为涉案工程的发包人，建廉公司是总承包人，熊皓宇是涉案工程的实际施工人，***是涉案工程分包项目的实际施工人。据此认定：巴马县司法局和建廉公司之间是发包人与承包人的关系，双方之间签订的施工合同没有违反法律的强制性规定，合法有效；熊皓宇和建廉公司是挂靠关系，熊皓宇系借用建廉公司的名义进行涉案工程的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，双方之间签订的责任书因违反法律的强制性规定而无效；熊皓宇和***是分包人与实际施工人关系告熊皓宇作为没有建筑资质的实际施工人，又与***签订《劳务分包协议》，将涉案工程的部分项目分包给其进行施工，应属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方之间签订的合同因违反法律之规定应属无效合同。上述部分合同虽然无效，但是***已经按照与熊皓宇之间签订的合同约定将分包工程施工完毕，且涉案工程已经整体投入使用，***请求支付拖欠的劳务款，是有依据的。

关于熊皓宇的责任，该院认为，***作为涉案工程分包项目的实际施工人，已经完成了施工，且其提供的证据即巴马县司法局业务用房项目部分主体分包劳务款结算明细可以证实尚欠的劳务款已经***结算并确认，依法可作为请求支付劳务款的依据。熊皓宇作为与***之间合同的相对人，于***而言，熊皓宇是该合同约定工程的发包人，依法应承担支付劳务款的义务。故，***请求熊皓宇支付尚欠劳务款38500元依法有据，本院予以支持。

关于建廉公司的责任，***以建廉公司违法转包涉案工程给熊皓宇为由，请求其对本案尚欠劳务款承担连带支付责任。该院认为，其一、在涉案工程施工过程中，虽然建廉公司未实际参与涉案工程的施工，但是熊皓宇再将涉案工程的部分项目分包给***进行施工，***已完成的施工工程亦包含在建廉公司与熊皓宇之间签订的责任书约定的承包工程内容中，因此***所完成的施工工程亦属于涉案工程的一部分。其二、建廉公司作为涉案工程的总承包人，由熊皓宇借用其名义负责施工并自负盈亏，熊皓宇在事实上以挂靠的形式实际承包了涉案工程，建廉公司作为被挂靠人，虽然仅收取管理费及相关税金，仍应对熊皓宇的施工行为负有相应的管理责任，建廉公司在明知熊皓宇没有建筑资质的情况下仍与其订立责任书转包建筑工程，显然存在过错，故对于熊皓宇在涉案工程施工过程中违法分包而发生拖欠劳务款的行为，建廉公司应与熊皓宇承担连带支付责任。建廉公司抗辩不承担责任的理由不能成立，该院不予支持。因此，对***要求建廉公司对本案劳务欠款承担连带责任的诉请，该院予以支持。

据此，该院判决：1、由熊皓宇于本判决生效之日起10日内支付给***劳务款38500元；2、建廉公司对上述第一项劳务款承担连带支付责任；3、驳回***对***的诉讼请求。案件受理费763元，公告费700元，由熊皓宇、建廉公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，巴马瑶族自治县司法局与建廉公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款是1794479.12元，熊皓宇在《声明》中确认建廉公司已经支付其工程款1852859.37元。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：建廉公司对熊皓宇所欠***的工程款38500元应否承担连带支付责任。

本院认为，一审判决认定对涉案合同的效力认定正确，本院予以确认。

关于建廉公司对熊皓宇所欠***的工程款38500元应否承担连带支付责任的问题。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，实际施工人可以要求违法分包人承担连带支付工程款的责任，但分包人仅需在其欠付工程价款范围内承担连带支付责任，否则就是无限加重分包人的法律责任和无限突破合同相对性原则。根据本院查明的事实，巴马瑶族自治县司法局与建廉公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款是1794479.12元，熊皓宇在《声明》中确认建廉公司已经支付其工程款1852859.37元，实际施工人***未能举出确实充分的证据证明分包人建廉公司尚欠熊皓宇工程款，故其要求建廉公司对熊皓宇尚欠其工程款38500元承担连带支付责任无事实与法律依据，本院不予支持。建廉公司认为自己无需对前述工程款承担连带支付责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误导致裁判不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

维持巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227民初163号民事判决第一项、第三项；

撤销巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227民初163号民事判决第二项；

驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费763元，公告费700元，由一审被告熊皓宇负担；二审案件受理费763元，公告费600元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　李剑峰

审 判 员　韦海平

二〇一九年五月二十二日

法官助理　覃　婕

书 记 员　兰天琦

本案适用法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。