江苏大丰中洲建设工程有限公司与东台市德辉节能建材工程有限公司、蔡光太建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏09民终2251号

上诉人（原审被告）：江苏大丰中洲建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区南阳镇农业技术推广综合服务中心。

法定代表人：王永进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张雨兵，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东台市**节能建材工程有限公司，住所地江苏省东台市新曹农场花舍小街茂林路。

法定代表人：花德桂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1972年9月9日出生，汉族，住四川省通江县。

上诉人江苏大丰中洲建设工程有限公司（以下简称中洲公司）因与被上诉人东台市**节能建材工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

中洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回**公司对中洲公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、中洲公司与***就案涉工程结算签订的《确认单》真实、合法、有效，应当采信作为本案裁判的依据。1.关于《确认单》的真实性问题。***对《确认单》的真实性无异议。盐城市中级人民法院(2019)苏09民终1800号民事案件，判决上诉人对***的付款责任承担连带责任的理由是“应付款明细及已付款均未经***确认”。有鉴于此，为维护上诉人的合法权益，在该案判决后上诉人与***就案涉工程的应付款及已付款进行了审核和确认，并最终形成该《确认单》。2.关于《确认单》的合法性问题。***庭审中抗辩称该《确认单》是双方串通为应对其他实际施工人主张权利而制作，该抗辩仅是***的个人陈述而无任何证据证实，显然应不予采信。3.关于《确认单》的有效性问题。上诉人与***签订的《确认单》是双方的民事合同行为，该民事合同行为在未被司法机关撤销或确认无效之前，显然合法、有效，更何况***从未就该民事合同行为提起过撤销之诉或确认无效之诉。综上，由于上诉人提供的《确认单》真实、合法、有效，应当认定就案涉工程上诉人已付清全部工程款，上诉人在本案中不应承担民事责任。二、原审以“该《确认单》上已付款项对应附件或明细***未签字确认”为由，不采信该《确认单》系属错误。1.上诉人除提供了《确认单》外，还提供了所有付款凭证，相关付款凭证在最初形成时均有***签字，故双方在对所有付款凭证审核后仅需签订总的确认单，根本无需在所有付款凭证上再逐一签字确认，原审判决认为双方除签订《确认单》外，还需在所有付款凭证上再签字确认，否则就不能采信《确认单》明显不当。2.如上所述，《确认单》是上诉人与***经对所有付款凭证审核后自愿作出的民事合同行为，除非存在违法情形，否则不受国家权力和其他当事人的非法干预，这就是确定合同的最普遍原则即“意思自治”原则。原审在《确认单》并未被司法机关撤销或确认无效的情况下，不采信该《确认单》，显然严重违反了“意思自治”原则。

**公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未提供陈述意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即给付**公司余欠工程款223421.5元，并承付该工程款自2017年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息、承担自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.中洲公司对***上述给付义务承担连带责任；3.本案诉讼费用（含保全费）、鉴定费由***、中洲公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月2日，新鑫伟公司（甲方）与中洲公司（乙方）签订《承建工程协议书》，约定的主要内容：”一、工程名称：大丰市海洋科教城---职教中心的1#、2#宿舍土建工程项目。二、工程地点：大丰港经济区海港新城中央路东侧、洋辉路北侧。三、工程承包范围及建筑面积：1#、2#宿舍土建工程项目包括：桩基、土建、水电工程的设计图纸包含的全部内容。总建筑面积20896平方米。四、质量：本建筑工程项目质量为合格标准。五、工期：本建筑工程项目工期按国家工期定额规定执行，具体开工日期以开工签发日期计算。计划开竣工日期为2011年3月17日至2012年1月14日。六、本工程履约保证金为人民币贰佰万元。七、建筑工程总造价：暂定2900万元人民币（最终按图纸及以甲方与建设单位按实审计工程结算）。八、工程付款：本工程按形象进度付款：本工程按月完成工程量造价的50%计付月计量款；建筑工程竣工验收合格后付至建筑工程造价的80%。以上付款均在工程量计算并送甲方核定后扣除相关费用（甲方在月计量计算书送达后五日内核定，五日内未核定视同认可）5日内付清，本工程项目全部竣工验收并在接到乙方全部结算资料后壹个月内送审，审计后壹个月内付至建筑工程量审计总造价的95%，剩余5%作为质量保证金，其它按甲方与大丰港经济区签订的总合同的相关条款执行和GF-1999-0201的相关条款执行……”，新鑫伟公司、中洲公司的相关负责人在落款处签字。上述《承建工程协议书》签订的当天，中洲公司（甲方）将职教中心的1#、2#宿舍楼的工程转包给***（乙方）施工，并签订《内部承包合同书》一份，约定：“一、工程概况1、建设单位：大丰鑫伟投资开发有限公司，2、工程名称：大丰市海洋科教城-职教中心的学生宿舍1#、2#楼工程。二、承包形式1、该工程实行“独立核算、自负盈亏、确保上缴”的原则。在完成大合同约定的施工任务、结清税费、农民工工资和其他相关费用后，工程盈亏由乙方负责。2、施工过程中乙方所发生的一切债权债务都由乙方负责，并承担相应的经济、法律责任。三、承包范围：大丰市海洋科教城---职教中心的学生宿舍1#、2#楼工程图纸的全部工作内容。四、合同工期：2011年5月20日至2012年1月10日……十一、结算方法：1.该工程的付款和结算方式按大丰鑫伟投资开发有限公司与甲方签订的施工合同相关条款执行。2.甲方确保工程专款专用并在建设单位工程款到帐后立即按建设单位支付计量工程款的同比例支付给乙方。乙方财务实行独立核算，接受公司财务监督。3.结算总价为：本建筑工程甲方按业主审计总价下浮21%结算给乙方。乙方开具建筑工程税务发票结算工程！乙方还必须提供工程的成本发票。4.工程回访保修费，按大合同执行……”，中洲公司在落款处加盖公章、法定代表人王永进签字，***在落款处签字。2012年10月10日，***（甲方）将其承包的职教中心1、2号宿舍楼外墙弹性涂料工程分包给**公司（乙方）施工，并签订《大丰职教中心外墙弹性涂料施工承包协议书》一份，约定：“一、工程承包形式：1、承包形式：包工包料。乙方在外购买材料所发生的债务由乙方负责，与甲方无关。2、承包价款：按外墙东台**中档弹性防水涂料乙方实际施工面积25元/㎡计算。二、承包范围：根据大丰职教中心建设工程建筑图施工说明中的有关外墙涂料装修的内容以及变更设计内容施工，乙方施工前，样品必须得到业主、监理和甲方的认可后方可施工。……八、工程款结算方式及付款方式：1、本项目无预付款，工程竣工验收符合协议约定质量标准，付到总价的80%，经审计后付总价的95%，尾款维修期满无扣除款项的付清……”，***在落款处签字，**公司在落款处加盖公章、法定代表人花德桂签字。***曾于2017年1月22日向**公司出具书面材料一份，载明：“尊敬的王总新年快乐：由于最终审计没有出来，花德桂职教中心1～2号宿舍楼所做的外墙涂料至今分文未付，能否先支付15万元，感谢为盼”。中洲公司已于2013年2月8日向**公司支付工程款10万元，双方对此一致予以认可。审理中，一审法院根据**公司的申请委托江苏万方源土地房地产评估测评咨询有限公司对大丰职教中心1号、2号宿舍楼及连廊外墙弹性涂料工作量即实际施工的面积进行测绘，江苏万方源土地房地产评估测评咨询有限公司于2020年12月4日作出《测绘鉴定报告书》，测绘结果：涉案大丰区职教中心房屋弹性涂料工程量（现状示意图见附件）：1号宿舍楼的面积为6031.33㎡、1号宿舍楼连廊的面积为437.10㎡、2号宿舍楼的面积为6031.33㎡、2号宿舍楼连廊的面积为437.10㎡，合计为12936.86㎡。**公司为此支付鉴定费2万元。庭审中，中洲公司认为就案涉工程其已经超付工程款，并提交了新鑫伟公司与中洲公司就1号、2号宿舍楼审计确认明细、中洲公司向***的付款明细，该组证据中洲公司曾在盐城市中级人民法院（2019）苏09民终1800号案件（该判决的作出时间为2019年6月28日）审理中提交。本案审理中中洲公司提交了2019年7月11日《确认单》一份，载明：“甲方：江苏大丰中洲建设工程有限公司，乙方：***。就乙方***承包的大丰市海洋科教城---职教中心1#2#宿舍楼工程，甲乙双方形成确认单，甲乙双方确认总包方江苏新鑫伟公司结算给乙方的工程审计结算金额总价为：壹仟伍佰玖拾柒万捌仟壹佰陆拾肆元整，截止2018年12月30日甲方已付给乙方人民币：壹仟陆佰陆拾万元整，乙方***本人已经超付了：陆拾贰万元整，对于超付部分***承诺自确认单签字确认后每年归还拾万元，合计归还陆拾万元。甲方：王永进，乙方：***，2019年7月11日”。***对《确认单》的真实性予以认可，但其陈述该份确认单是为了应对其他实际施工人主张权利而制作，其与中洲公司并未进行实际结算。另查明，盐城市大丰区审计局于2017年12月30日就盐城市大丰区海洋科教城--职教中心项目结算审计作出大审固报【2017】122号审计报告，该审计报告载明：“该项目于2011年1月10日开工，2012年8月至2013年5月期间各单体工程陆续竣工验收”。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，新鑫伟公司将其承包的1号、2号宿舍楼转包给中洲公司施工，但中洲公司未实际施工，其与***达成协议，约定将1号、2号宿舍楼转包给***施工，后***将1号、2号宿舍楼外墙弹性涂料工程分包给**公司施工，故中洲公司与***签订的《内部承包合同书》、***与**公司签订的《大丰职教中心外墙弹性涂料施工承包协议书》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，**公司施工的案涉工程已竣工验收并交付使用，**公司作为实际施工人，其有权要求***按照合同约定支付工程价款。根据江苏万方源土地房地产评估测评咨询有限公司作出的《测绘鉴定报告书》，案涉工程的总价款应为323421.50元（12936.86㎡×25元/㎡）。根据《大丰职教中心外墙弹性涂料施工承包协议书》的约定：“本项目无预付款，工程竣工验收符合协议约定质量标准，付到总价的80%，经审计后付总价的95%，尾款维修期满无扣除款项的付清”，**公司未能举证证明案涉工程的竣工验收时间，但根据盐城市大丰区审计局的大审固报【2017】122号审计报告可以看出，案涉工程最迟应当在2013年5月已经完成竣工验收，同时，双方对维修期的期限并未作出明确约定，根据相关法律规定，一审法院依法认定该维修期的期限为竣工验收之日起的两年，但**公司与***签订的《大丰职教中心外墙弹性涂料施工承包协议书》仅对外墙弹性涂料的单价进行了约定，并未约定合同总价，在未经审计的情况下，无法确定案涉工程的工程价款。另外，双方虽未对案涉工程进行审计，但盐城市大丰区审计局已于2017年12月30日就盐城市大丰区海洋科教城--职教中心整个项目进行了审计，***应当在该审计报告作出后向**公司支付相应的工程款。综上，依法认定***应当向原告**公司支付工程款223421.50元（323421.50元-100000元）及鉴定费20000元，并承担223421.50元自2017年12月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于中洲公司的法律责任，根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，中洲公司将工程分包给不具有施工资质的***，依法应对***的付款责任承担连带责任。中洲公司虽提交了2019年7月11日的《确认单》，但对于《确认单》中载明的结算金额、已付款金额，在本案中提交的证据与其在盐城市中级人民法院（2019）苏09民终1800号案件中提交的证据一致，且中洲公司仅提交了一份《确认单》，对于该确认单上已付款项对应附件或明细***并未签字确认，其中涉及多笔案外人借款的借条上亦未有“注销”、“借款已还”、“同意工程款抵扣”等字样，同时***亦不认可以工程款抵还相关借款。另外，在（2019）苏09民终1800号案件作出民事判决后，中洲公司未有向***支付工程款的情形，故中洲公司提交的证据尚不足以证明其已向***付清工程款，在本案中中洲公司仍应对***的付款责任承担连带责任。一审法院判决：一、***于判决生效之日起15日内向**公司支付工程款223421.50元及鉴定费20000元，并承担223421.50元自2017年12月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、中洲公司在223421.50元范围内对***的付款义务承担连带责任。三、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费5130元，由**公司负担152元，由***负担4978元，***于判决生效之日起15日内将案件受理费4978元汇缴至以下账户（收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）；收款银行：中国银行大丰支行营业部；账号：62×××28）

二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外,当事人无须举证证明。本案中，上诉人中洲公司主张不差欠***工程款，但已发生效力的（2019）苏09民终1800号民事判决认定中洲公司提交的证据不能证明其已经付清工程款。中洲公司虽在本案中提供了上述判决后中洲公司与***签订的《确认单》，拟证明中洲公司不差欠***工程款，但***陈述该份《确认单》是为了应对其他实际施工人主张权利而制作，其与中洲公司并未进行实际结算，同时，（2019）苏09民终1800号民事判决生效后，中洲公司未有向***支付工程款的情形，现中洲公司仅提交《确认单》，未能提供足以推翻发生效力的（2019）苏09民终1800号民事判决中确认事实的其他有效证据。故一审法院判决中洲公司应对***的付款责任承担连带责任，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，中洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5130元，由江苏大丰中洲建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　张晨阳

审判员　　荀玉先

二〇二一年六月三十日

书记员　　黄　慧