某某与广东南秀古建筑石雕园林工程有限公司、广州市海珠区华洲街土华经济联合社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市海珠区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0105民初678号

原告：***，男，1964年6月24日出生，汉族，住所地广州市海珠区。

委托代理人：王艳梅，广东千法律师事务所律师。

委托代理人：董润生，广东华科律师事务所律师。

被告：广东南秀古建筑石雕园林工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区**大道陈白沙先生故里内南秀轩。

法定代表人：欧阳仑。

委托代理人：谭洁平，广东东方大卫律师事务所律师。

被告：广州市海珠区华洲街土华经济联合社，住所地广州市海珠区土华路****。

负责人：梁伟雄，社长。

委托代理人：陈少媚、马洁妍，均是国信信扬律师事务所律师。

第三人：徐子晟，男，1966年3月19日出生，汉族，住所地广州市白云区。

委托代理人：董新洲，广东合拓律师事务所律师。

原告***诉被告广东南秀古建筑石雕园林工程有限公司（下称南秀公司）、广州市海珠区华洲街土华经济联合社（下称土华联社）、第三人徐子晟建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王艳梅、董润生，被告南秀公司的法定代表人欧阳仑及委托代理人谭洁平，被告土华联社的委托代理人陈少媚、马洁妍，第三人徐子晟及其委托代理人董新洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2012年10月20日，被告土华联社与被告南秀公司签订编号为003-201216土华仙人楼工程的《建设工程施工合同》，合同约定，将“土华仙人楼工程（不含桩基础）”发包给南秀公司，合同价款暂定为340万元整，最终合同价款在工程竣工结算后据实结算。2012年8月10日，南秀公司与原告签订《班组承包协议书》，将“土华仙人楼工程”整体转包给原告，合同暂定总价为340万元整。协议书约定涉案工程自2012年8月10日开工，于2013年1月31日竣工。原告承接涉案工程后，安排组织人员进场施工，期间所有的材料、人员工资、保险、机械设备租赁费用等全部由原告全额垫资。涉案工程于2013年1月31日前已经竣工，原告要求结算工程款，但是两被告拖延结算。2013年7月25日，原告再次按照被告要求制作完成《工程结算书》递交给被告南秀公司，并由南秀公司递交到被告土华联社申请结算，但仍是无果。至今为止，原告多次催促两被告支付工程款，但是两被告均以各种理由拒绝支付。现起诉请求1、判令被告南秀公司向原告支付工程款总计5547234.57元及利息（以工程款5547234.57元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年2月1日起计算至实际付清之日止，暂计至2014年2月1日止约为人民币332834.07元，两项共计5880068.64元），（核定诉讼标的是7319575元）；被告土华联社对南秀公司所欠工程款承担连带责任；2、本案诉讼费由两被告共同承担。

被告南秀公司辩称：一、本案施工合同签订前，土华联社前负责人梁国球已经与原告***串通确定由原告负责涉案工程的建设。为了取得村民的信任和解决资质问题，强行借用了南秀公司的名称。为保障原告为最终的施工方，原告与土华联社要求南秀公司先在2012年8月10日签订《班组承包协议书》，明确南秀公司将涉案工程全部交给原告建设后，土华联社才于2012年10月20日与南秀公司签订《建设工程施工合同》。事实上，除了在《建设工程施工合同》上盖章外，南秀公司也没有出借其他印章、银行账号给原告使用过，也没有配合其收取过任何工程款或向土华联社开具工程发票，也没有南秀公司的人员参与过涉案工程的建设，南秀公司不是涉案工程的转包方，也从未收取管理费，因此，原告不能起诉要求南秀公司对工程款承担支付责任。

二、土华联社主张其已经将430万支付给答辩人南秀公司的说法毫无事实依据，答辩人南秀公司根本没有收到任何涉案工程的工程款项或管理费、挂靠费。按照土华联社提供的银行转账记录和支票存根可明确看出，土华联社声称的付款均是由徐子晟进行签收，然后再转到广州市天河区东棠翰思建材经营部、广州市海珠区焕强建材经营部、广州市天河区东棠智杰建材经营部、广州市天河区东圃优荣建材经营部、黄泽海、广东省电白县第三建筑工程公司南沙物流园B标段项目部等与南秀公司毫无关系的第三方。同时，土华联社作为村的经济组织，其财务管理应当遵循一定的流程，如果南秀公司为建设合同签订方，应当将工程款直接打进南秀公司的公司账户，并由南秀公司开具发票，但土华联社未能提供证据证明南秀公司与上述收款单位或收款人存在委托收款关系，即不能证明其已经支付了430万元工程款给南秀公司。

三、原告***主张的工程款为5547234.57元，已经远远超出原约定的340万工程款，亦远远超出了其声称的已经垫资两百多万元，并未进行有效举证，依法亦不应予以认可。

四、按照原告***诉讼中确认，本案工程已于2013年1月31日前竣工且已经交付使用，原告向南秀公司与土华联社主张工程款早巳经超过了法定的诉讼期间，其全部诉讼请求依法应予驳回。

被告土华联社辩称：第一、从程序上，本案已过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求。涉案工程2012年1月31日前已竣工，答辩人提交证据显示最后一次就工程款支付的时间是2014年1月27日，但原告直至2019年才提起诉讼。第二、从实体上，答辩人就涉案工程已足额支付了工程款，不应再就涉案工程承担任何的支付责任。理由如下，一、答辩人就涉案工程，仅与被告南秀公司签署了建设施工合同，不曾委托过原告施工，南秀公司与原告签署的任何文件与土华联社无关。如原告提交的施工合同通用条款中约定没有经发包人的同意，承包人不能将工程任何部分分包，更不能转包，故假设南秀公司确实有将涉案工程分包或转包的情况，该行为也是没有经过答辩人的同意，是违法和无效的。对于被告南秀公司可能拖欠工程款的行为，土华联社不应承担任何责任。理由二：答辩人按照建设施工合同通用条款第17页第十一条约定，已足额支付了工程款，故已按合同完成了相应的支付义务。答辩人提交的证据显示，答辩人已经将涉案工程款交付给了南秀公司指定的工程项目负责人徐子晟，答辩人已履行全部支付义务。最后针对南秀公司的答辩意见，本案的建设施工合同合法有效，原告与南秀公司签订的协议无效，并不影响施工合同的有效性。就涉案工程，是南秀公司与土华联社发生建设合同关系，并非如南秀公司所述。

第三人徐子晟述称：土华仙人楼建筑工程项目，我和***是拍档关系，一起做这个项目的。我和***之间没有签书面合伙合同，因为我们是同一个村一起长大的人。***有公司，有资质，有财务，我没有，所以项目资金由他公司管理。项目资金由***公司写收据到土华村拿支票，土华村拿支票给我们，支票兑了现金放到***公司财务赵乙蓉账上，然后再开给施工队或其他项目用途。我收到的证据材料十九张支付证明单，其中有：无签名的，他人签名的（韦升勇领工程款），非我本人签名的，支付日期超过工程竣工日期2013年1月31日的。其中74号支付证明单，可证明我拿了30万给项目，可证明我是有投入项目的，且该资金一直未还。即便有我本人签名的在工程工期内（2012年8月10日至2013年1月31日）的支付证明单，也是***和我一起做土华仙人楼项目的开支，不应由我对***来承担。这么多年来，***也从未对我追讨过土华仙人楼项目开支的费用，也已过了诉讼时效。项目竣工后，村里没结算，也不知赚了多少。项目结算或经诉讼拿到钱后，我认为我也应该有一份。

经审理查明：2012年8月10日，原告***在《班组承包协议书》上签字，被告南秀公司于2012年8月20日在该协议上盖章，协议约定：南秀公司将建设单位为土华联社的“土华仙人楼工程”发包给***；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工、包验收；合同价款暂定为340万元整；税费由***自行申报缴纳；工程自2012年8月10日开工，于2013年1月31日竣工；（六.1条）***向南秀公司支付管理费和代缴给有关部门的税费和管理费，支付给南秀公司的管理费标准按承包工程最后结算造价的（空白）%计算等。

2012年10月20日,被告南秀公司与土华联社签订《建设工程施工合同》，约定：土华联社将广州市海珠区土华村的“土华仙人楼工程（不含桩基础）”发包给南秀公司，承包范围包括仙人楼建筑、装饰、围墙工程，室外祭台、道路；拟开工时间2012年8月10日，拟完工日期2013年1月31日；合同价款约340万元整，最终合同价款在工程竣工结算后据实结算。该合同的专用条款有约定“承包方代表徐子晟，职务项目负责人，职权是本工程的总指挥，管理工程施工安全、进度、质量等与本工程有关的一切事务”；“施工期间每月25日前支付一次进度款，发包人派驻的工程师根据工程进度实际情况审定工程量，按85%比例支付，完工后付至总价的90%，工程验收合格，结算审核完后付清余款”。

***承接涉案工程后，安排组织人员进场施工。

***表示涉案工程于2012年8月10日开工，在2013年1月31日前已经竣工，但发包方一直未结算工程款，遂提起本案诉讼。土华联社确认涉案工程于2013年4月投入使用。

本案诉讼中，因被告对于***完成的建设工程施工造价存在争议，本院委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对涉案的仙人楼建设工程造价进行评估。

之后，该司作出鉴定报告，结论为：鉴定总造价为4739652.21元；其中，园林建筑（不含祭拜台面砖、不锈钢架）3170780.89元；卫生间、值班室（不含木桩）166131.17元；给排水93400元；不锈钢架l264435.40元，祭拜台饰面砖23734.76元，卫生间和值班室木桩5947.57元，截（凿）桩头8488.20元、桩头插筋6734.16元。

***支出了此项鉴定费62578元。

***对鉴定结论没有异议，认为整个项目除桩基础外，包含不锈钢部分都是全部由***实际施工和采购的。

南秀公司提出异议，认为评估总造价中还有部分桩基础工程未扣减，计价标准未标明出处，且不锈钢部份的造价太高，

土华联社提出异议，认为评估的总造价中已经包含了卫生间和值班室木桩的截（凿）桩头和桩头插筋的金额，但合同已明确***施工的是除桩基础外的工程。故该总造价与事实不符，应将桩基础部份的施工剔除；合同不涉及税款，但报告中又列明了税金；涉案工程不涉及软装部分，但报告中将不锈钢架作为可移动物件计价，属不当，不应计入工程承包范围；工程中所有橱窗、货架、货柜、家具及厨具是使用单位自理，也不属于***施工范围。

***提供的证据其中有：1、多张支付证明单，时间和金额分别是：2012年7月31日，仙人楼设计费10000元；2012年8月11日设计费30000元；2012年8月13日接待费2000元；2012年10月24日60000元；2012年10月25日去清远应酬21343元；2012年11月5日接待费17876元；11月25日应酬费5000元；2013年1月14日餐费等8750元；1月18日支现金25万元；1月21日应酬费12万元；1月26日支现金设计费18000元；2月2日进场费10000元、过年使用费63000元；2月7日芙蓉王烟、酒8480元；3月1日资料费40元；3月4日现金5000元；2013年8月29日标支晟续借30万元利息费9000元。上述的多张支付证明单上面均有徐子晟的签字。

***主张上述支付证明单是内部支取款项的手续，用于垫付已发生的涉案工程支出；其与徐子晟是同一个村，自幼认识，一起长大；因在徐子晟介绍下才取得涉案工程，且与土华联社很熟，才由他处理需支出的款项（包括接待费）；其与徐子晟不存在合作关系，徐仅是介绍人，仅收取介绍费，具体介绍费多少大家并没有谈。

徐子晟对上述证据中签字的真实性无异议，认为自己与***是合作关系，一起做涉案仙人楼工程；支付证明的款项用于支付工程材料款、工程款。

土华联社为证明已向施工方南秀公司支付了430万元的工程款，提供了多份支票存根和土华联社银行账户明细表，上面均有徐子晟的签字；其中，支票存根分别是2013年1月18日金额70万元（主张对应入账时间2013年1月21日，70万元，对方户名广州市天河区东棠翰思建材经营部）；

2013年1月18日金额80万元（主张对应入账时间2013年1月21日，80万元，对方户名广州市海珠区焕强建材经营部）；

2013年2月1日金额50万元（主张对应入账时间2013年2月4日，50万元，对方户名广州市天河区东棠智杰建材经营部）；

2013年2月1日金额50万元（主张对应入账时间2013年2月4日，50万元，对方户名广州市天河区东棠翰思建材经营部）；

2013年8月27日金额100万元（主张对应入账时间2013年8月29日，100万元，对方户名广州市天河区东圃优荣建材经营部）；

2014年1月27日金额10万元（主张对应入账时间2014年1月28日，10万元，对方户名黄泽海）；

2014年1月27日金额70万元（主张对应入账时间2014年1月28日，70万元，对方户名广东省电白县第三建筑工程公司南沙物流园B标段项目部）；

徐子晟对上述证据的真实性均予确认；认为自己是拿着***开具的收据而向土华联社收取工程款，在土华联社签收支票（支票的收款人均空白）后，再将除最后一次的80万元支票交给韦升勇（***）外，其它支票均交回给***的财务赵乙蓉。

***否认收到徐子晟所签收的支票，也否认认识广州市天河区东棠翰思建材经营部、广州市海珠区焕强建材经营部、广州市天河区东棠智杰建材经营部、广州市天河区东圃优荣建材经营部、黄泽海、广东省电白县第三建筑工程公司南沙物流园B标段项目部，不存在需向该多个单位支付款项的情况。

本院认为：关于原、被告之间的法律关系问题。原告***主张其挂靠被告南秀公司，借用南秀公司的建设资质，向被告土华联社承接涉案工程。被告土华联社表示其是将涉案工程发包给南秀公司，并由南秀公司施工，与原告***不存在承发包关系。南秀公司辩称其仅是名义上的承包人，为了尽早拿到土华联社此前另一发包工程的结算尾款，而基于土华公司的要求并按照土华公司的指示，先行签订目标施工人为***的《班组承包协议书》，然后再与土华联社签订总包合同，故实际的承发包关系发生在***与土华联社之间，本案工程与其无关，其仅是出借资质给***，双方没有挂靠与被挂靠关系。对此，根据查明的事实，反映虽然***先与南秀公司签订《班组承包协议书》，然后，再由南秀公司与土华联社签订《建设工程施工合同》，但两份协议合同所约定承包的工程是相同的，总发包人是土华联社，现土华联社否认与***存在直接的承发包关系。据此，应认定是土华联社将涉案的“土华仙人楼工程”发包给南秀公司，再由南秀公司转包给***。***是涉案工程的实际施工人。

由于***没有建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质的”的规定，应认定涉案《班组承包协议书》无效。

***承接涉案工程后，已依约完成了合同工程的施工，现工程早已投入使用，按照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，南秀公司作为发包人，理应参照合同约定向承建方支付工程款。

关于承建方所完成工程的价款问题，经评估鉴定，涉案工程总造价为4739652.21元；其中，园林建筑（不含祭拜台面砖、不锈钢架）3170780.89元；卫生间、值班室（不含木桩）166131.17元；给排水93400元；不锈钢架l264435.40元，祭拜台饰面砖23734.76元，卫生间和值班室木桩5947.57元，截（凿）桩头8488.20元、桩头插筋6734.16元。土华联社认为桩基础不是合同约定的施工范围，应予剔除；不锈钢架、祭拜台饰面砖等也不是对方所施工，也不应计入工程造价内。对此，根据合同约定，桩基础确非施工范围，应不计入造价，故被告方所提异议成立。对于不锈钢架、祭拜台饰面砖等，虽然土华联社提供的竣工图上没有记载，但鉴于仙人楼是从无到有，***又是实际施工人，并实际完成了工程，在发包方不能举证证明该工程另有他人完成的情况下，本院采信***的主张，认定为其施工。据此，应认定***完成的工程造价是4718482.28元（4739652.21元-5947.57元-8488.20元-6734.16元）。

关于工程款支付的问题。南秀公司作为发（转）包人，有义务结算并支付工程款，其辩称仅属于名义的承包人，从未参与施工管理，不应承担付款责任的意见，不能采纳，其应履行结付工程款的合同义务。涉案工程虽早已完工，但一直未结算，故被告方辩称原告起诉已过诉讼时效的意见，不能成立。至于此前***是否已收到来自于土华联社的工程款问题，土华联社表示其已先后将金额共430万元的支票交付给了南秀公司的代表即第三人徐子晟，已履行了结算付款义务。对此，虽然徐子晟到庭明确表示其是带着***开具的收据前往收款，其与***在涉案工程中是合伙关系，但徐子晟对自己的主张均未提供任何证据证明，土华联社亦不能提交相关的证明文件。从南秀公司与土华联社签订的《建设工程施工合同》所约定的“承包方代表徐子晟，职务项目负责人，职权是本工程的总指挥，管理工程施工安全、进度、质量等与本工程有关的一切事务”的内容来看，徐子晟仅是项目的负责人，具体负责施工质量安全和工程进度等工作，并未包括有权代表收取工程款。而土华联社所主张已付的工程款金额巨大，且无法说清楚计付的依据，在没有任何请款或预付款支付约定的情况下，陆续支出大笔费用也有违常理。据此，土华联社辩称其已就涉案工程向施工方支付了工程款430万元的意见，理据不足，本院不予采信。其作为发包人，应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。南秀公司与土华联社间的结算金额可以按照***完成的工程造价4718482.28元来确认。基于此，南秀公司应向***清偿工程款4718482.28元。土华联社在4718482.28元的范围内承担连带清偿责任。

***主张的利息损失，可从其起诉主张权利之日起计算。

因被告方经原告催告后，一直未积极与原告进行结算，导致纠纷产生；而原告不具备施工资质却承接工程，因此，本案的鉴定费62578元，宜由原告与两被告各承担一半。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：

一、被告广东南秀古建筑石雕园林工程有限公司在本判决生效之日起10日内向原告清偿工程款4718482.28元及利息(从2019年1月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,均以欠款4718482.28元分别计算)。

二、被告广州市海珠区华洲街土华经济联合社对本判决所确定的广东南秀古建筑石雕园林工程有限公司债务，在4718482.28元的范围内承担连带清偿责任。

三、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费63037元（实际预交52960.5元），由原告负担受理费18744元；由被告广东南秀古建筑石雕园林工程有限公司、广州市海珠区华洲街土华经济联合社负担受理费44293元。原告已预交的受理费，原告同意由各被告在履行本判决时将其应承担的受理费直接支付给原告。另两被告在本判决生效之日起10日内支付鉴定费31289元(62578元÷2）给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　区伟斌

人民陪审员　　凌　川

人民陪审员　　陈金爱

二〇二〇年十月十四日

书　记　员　　廖钺铃

詹泽鑫