***、广东**古建筑石雕园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市海珠区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0105民初3307号 原告：***，男，1964年6月24日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区， 委托代理人：***，广东千法律师事务所律师。 委托代理人：***，广东华科律师事务所律师。 被告：广东**古建筑石雕园林工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区西区大道*****故里内***。 法定代表人：欧阳仑。 委托代理人：***，广东东方大卫律师事务所律师。 被告：广州市海珠区华洲街土华经济联合社，住所地广东省广州市海珠区土华路1号9楼。 负责人：***，社长。 委托代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 委托代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 第三人：***，男，1966年3月19日出生，汉族，住所地广东省广州市白云区， 原告***诉被告广东**古建筑石雕园林工程有限公司（以下简称“**公司”）、广州市海珠区华洲街土华经济联合社（以下简称“土华联社”）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***、***，被告**公司的委托代理人***，被告土华联社的委托代理人***，第三人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称：2012年10月20日，土华联社与**公司签订《建设工程施工合同》，约定：土华联社将“土华仙人楼工程（不含桩基础）”发包给**公司，合同价款暂定为340万元整，最终合同价款在工程竣工结算后据实结算。2012年8月10日，**公司与***签订《班组承包协议书》，将“土华仙人楼工程”整体转包给***，合同暂定总价为340万元整。协议书约定涉案工程自2012年8月10日开工，于2013年1月31日竣工。***承接涉案工程后，安排组织人员进场施工，期间所有的材料、人员工资、保险、机械设备租赁费用等全部由***全额垫资。涉案工程于2013年1月31日前已经竣工，***要求结算工程款，但是两被告拖延结算。2013年7月25日，***再次按照被告要求制作完成《工程结算书》递交给**公司，并由**公司递交到土华联社申请结算，但仍是无果。至今为止，***多次催促两被告支付工程款，但是两被告均以各种理由拒绝支付。现起诉请求1.判令**公司向***支付工程款总计5547234.57元及利息（以工程款5547234.57元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年2月1日起计算至实际付清之日止，暂计至2014年2月1日止约为人民币332834.07元，两项共计5880068.64元）；土华联社对**公司所欠工程款承担连带责任；2.本案诉讼费由两被告共同承担。 被告**公司辩称：1.本案施工合同签订前，土华联社前负责人梁国球已经与***串通，确定由***负责涉案工程的建设。为了取得村民的信任和解决资质问题，强行借用了**公司的名称。为保障***为最终的施工方，***与土华联社要求**公司先在2012年8月10日签订《班组承包协议书》，明确**公司将涉案工程全部交给***建设后，土华联社才于2012年10月20日与**公司签订《建设工程施工合同》。事实上，除了在《建设工程施工合同》***外，**公司没有出借其他印章、银行账号给***使用过，没有配合其收取过任何工程款或向土华联社开具工程发票，没有**公司的人员参与过涉案工程的建设，**公司不是涉案工程的转包方，也从未收取管理费，因此，***不能起诉要求**公司对工程款承担支付责任。2.土华联社主张其已经将430万支付给**公司的说法毫无事实依据，**公司根本没有收到任何涉案工程的工程款项或管理费、挂靠费。按照土华联社提供的银行转账记录和支票存根可明确看出，土华联社声称的付款均是由***签收，然后再转到广州市天河区东棠翰思建材经营部、广州市海珠区焕强建材经营部、广州市天河区东棠**建材经营部、广州市天河区东圃优荣建材经营部、***、广东省电白县第三建筑工程公司南沙物流园B标段项目部等与**公司毫无关系的第三方。同时，土华联社作为村的经济组织，其财务管理应当遵循一定的流程，如果**公司为建设合同签订方，应当将工程款直接打进**公司的公司账户，并由**公司开具发票，但土华联社未能提供证据证明**公司与上述收款单位或收款人存在委托收款关系，即不能证明其已经支付了430万元工程款给**公司。3.***主张的工程款为5547234.57元，已经远远超出原约定的340万工程款，亦远远超出了其声称的已经垫资两百多万元，并未进行有效举证，依法亦不应予以认可。4.按照***诉讼中确认，本案工程已于2013年1月31日前竣工且已经交付使用，***向**公司与土华联社主张工程款早巳经超过了法定的诉讼期间，其全部诉讼请求依法应予驳回。 被告土华联社辩称：（一）从程序上，本案已过诉讼时效，应驳回***诉讼请求。涉案工程2012年1月31日前已竣工，土华联社提交证据显示最后一次就工程款支付的时间是2014年1月27日，但***直至2019年才提起诉讼。（二）从实体上，土华联社就涉案工程已足额支付了工程款，不应再就涉案工程承担任何的支付责任。理由如下，1.土华联社就涉案工程，仅与**公司签署了建设施工合同，不曾委托过***施工，**公司与***签署的任何文件与土华联社无关。如***提交的施工合同通用条款中约定没有经发包人的同意，承包人不能将工程任何部分分包，更不能转包，故假设**公司确实有将涉案工程分包或转包的情况，该行为也是没有经过土华联社的同意，是违法和无效的。对于**公司可能拖欠工程款的行为，土华联社不应承担任何责任。2.土华联社按照建设施工合同通用条款第17页第十一条约定，已足额支付了工程款，故已按合同完成了相应的支付义务。土华联社提交的证据显示，土华联社已经将涉案工程款交付给了**公司指定的工程项目负责人***，土华联社已履行全部支付义务。3.针对**公司的答辩意见，本案的建设施工合同合法有效，***与**公司签订的协议无效，并不影响施工合同的有效性。就涉案工程，是**公司与土华联社发生建设合同关系，并非如**公司所述。 第三人***述称：土华仙人楼建筑工程项目，我和***是拍档关系，一起做这个项目的。我和***之间没有签书面合伙合同，因为我们是同一个村一起长大的人。***有公司，有资质，有财务，我没有，所以项目资金由他的公司管理。项目资金由***公司写收据到土华村拿支票，土华村拿支票给我们，支票兑了现金放到***公司财务***账上，然后再开给施工队或其他项目用途。我收到的证据材料十九张支付证明单，其中有：无签名的，他人签名的（***领工程款），非我本人签名的，支付日期超过工程竣工日期2013年1月31日的。其中74号支付证明单，可证明我拿了30万给项目，可证明我是有投入项目的，且该资金一直未还。即便有我本人签名的在工程工期内（2012年8月10日至2013年1月31日）的支付证明单，也是***和我一起做土华仙人楼项目的开支，不应由我对***来承担。这么多年来，***也从未对我追讨过土华仙人楼项目开支的费用，也已过了诉讼时效。项目竣工后，村里没结算，也不知赚了多少。项目结算或经诉讼拿到钱后，我认为我也应该有一份。 经审理查明：2012年8月10日，***在《班组承包协议书》上签字，**公司于2012年8月20日在该协议***，协议约定：**公司将建设单位为土华联社的“土华仙人楼工程”发包给***；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工、包验收；合同价款暂定为340万元整；税费由***自行申报缴纳；工程自2012年8月10日开工，于2013年1月31日竣工；（六.1条）***向**公司支付管理费和代缴给有关部门的税费和管理费，支付给**公司的管理费标准按承包工程最后结算造价的（空白）%计算等。 2012年10月20日,**公司与土华联社签订《建设工程施工合同》，约定：土华联社将广州市海珠区土华村的“土华仙人楼工程（不含桩基础）”发包给**公司，承包范围包括仙人楼建筑、装饰、围墙工程，室外祭台、道路；拟开工时间2012年8月10日，拟完工日期2013年1月31日；合同价款约340万元整，最终合同价款在工程竣工结算后据实结算。该合同的专用条款有约定“承包方代表***，职务项目负责人，职权是本工程的总指挥，管理工程施工安全、进度、质量等与本工程有关的一切事务”；“施工期间每月25日前支付一次进度款，发包人派驻的工程师根据工程进度实际情况审定工程量，按85%比例支付，完工后付至总价的90%，工程验收合格，结算审核完后付清余款”。 ***承接涉案工程后，安排组织人员进场施工。***表示涉案工程于2012年8月10日开工，在2013年1月31日前已经竣工，但发包方一直未结算工程款，遂提起本案诉讼。土华联社确认涉案工程于2013年4月投入使用。 本案诉讼中，因两被告对于***完成的建设工程施工造价存在争议，本院委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对涉案的仙人楼建设工程造价进行评估。之后，该司作出鉴定报告，结论为：鉴定总造价为4739652.21元；其中，园林建筑（不含祭拜台面砖、不锈钢架）3170780.89元；卫生间、值班室（不含木桩）166131.17元；给排水93400元；不锈钢架l264435.40元，祭拜台饰面砖23734.76元，卫生间和值班室木桩5947.57元，截（凿）桩头8488.20元、桩头插筋6734.16元。***支出了此项鉴定费62578元。***对鉴定结论没有异议，认为整个项目除桩基础外，包含不锈钢部分都是全部由***实际施工和采购的。**公司提出异议，认为评估总造价中还有部分桩基础工程未扣减，计价标准未标明出处，且不锈钢部份的造价太高，土华联社提出异议，认为评估的总造价中已经包含了卫生间和值班室木桩的截（凿）桩头和桩头插筋的金额，但合同已明确***施工的是除桩基础外的工程。故该总造价与事实不符，应将桩基础部份的施工剔除；合同不涉及税款，但报告中又列明了税金；涉案工程不涉及软装部分，但报告中将不锈钢架作为可移动物件计价，属不当，不应计入工程承包范围；工程中所有橱窗、货架、货柜、家具及厨具是使用单位自理，也不属于***施工范围。 ***提供了多张支付证明单，时间和金额分别是：2012年7月31日，仙人楼设计费10000元；2012年8月11日设计费30000元；2012年8月13日接待费2000元；2012年10月24日60000元；2012年10月25日去清远应酬21343元；2012年11月5日接待费17876元；11月25日应酬费5000元；2013年1月14日餐费等8750元；1月18日支现金25万元；1月21日应酬费12万元；1月26日支现金设计费18000元；2月2日进场费10000元、过年使用费63000元；2月7日芙蓉王烟、酒8480元；3月1日资料费40元；3月4日现金5000元；2013年8月29日标支晟续借30万元利息费9000元。上述的多张支付证明单上面均有***的签字。 ***主张上述支付证明单是内部支取款项的手续，用于垫付已发生的涉案工程支出；其与***是同一个村，自幼认识，一起长大；因在***介绍下才取得涉案工程，且与土华联社很熟，才由***处理需支出的款项（包括接待费）；其与***不存在合作关系，***仅是介绍人，仅收取介绍费，具体介绍费多少大家并没有谈。***对上述证据中签字的真实性无异议，认为其与***是合作关系，一起做涉案仙人楼工程；支付证明的款项用于支付工程材料款、工程款。 土华联社为证明其已向**公司支付了430万元的工程款，提供了多份支票存根和土华联社银行账户明细表，上面均有***的签字；其中，支票存根分别是2013年1月18日金额70万元（主张对应入账时间2013年1月21日，70万元，对方户名广州市天河区东棠翰思建材经营部）；2013年1月18日金额80万元（主张对应入账时间2013年1月21日，80万元，对方户名广州市海珠区焕强建材经营部）；2013年2月1日金额50万元（主张对应入账时间2013年2月4日，50万元，对方户名广州市天河区东棠**建材经营部）；2013年2月1日金额50万元（主张对应入账时间2013年2月4日，50万元，对方户名广州市天河区东棠翰思建材经营部）；2013年8月27日金额100万元（主张对应入账时间2013年8月29日，100万元，对方户名广州市天河区东圃优荣建材经营部）；2014年1月27日金额10万元（主张对应入账时间2014年1月28日，10万元，对方户名***）；2014年1月27日金额70万元（主张对应入账时间2014年1月28日，70万元，对方户名广东省电白县第三建筑工程公司南沙物流园B标段项目部）。 ***对上述证据的真实性均予确认；认为其是拿着***开具的收据向土华联社收取工程款，在土华联社签收支票（支票的收款人均空白）后，再将除最后一次的80万元支票交给***（***）外，其它支票均交回给***的财务***。***否认收到***所签收的支票，也否认认识广州市天河区东棠翰思建材经营部、广州市海珠区焕强建材经营部、广州市天河区东棠**建材经营部、广州市天河区东圃优荣建材经营部、***、广东省电白县第三建筑工程公司南沙物流园B标段项目部，不存在需向前述主体支付款项的情况。 ***于2018年11月26日向土华联社提交《土华村先人楼项目情况说明》，载：“致广州市海珠区土华街土华经济联合社：本人***就承接贵社‘先人楼’项目的情况做如下说明：鉴于：2011年，本人***经人介绍认识了贵社的梁国球（时任村书记），其了解本人是做工程的之后就将土华村‘先人楼’的项目交给我做。但是梁国球要求工程要发给具有建筑资质的江门市**古建筑石雕园林工程有限公司（下称‘**古建筑公司’），再由**古建筑公司将‘先人楼’项目整体转包给我。”“【结算】2013年7月25日，本人做好了‘先人楼’的《结算书》，并提交给贵社，工程款共计5547234.57元至今未领取工程款”等内容。***对该证据的真实性予以确认，但认为其向土华联社提交该情况说明的原因是**公司一直以未参与施工为由拒绝结算，其只能找土华联社结算，但土华联社的领导人员已变更，导致对多年前的工程事实不清，并要求其出具情况说明。 土华联社（发包方，甲方）与**公司（承包方，乙方）于2011年12月1日签订《**古建筑修缮工程施工承包合同》，载明：“工程名称：***维修及社稷之神石碑安装工程”“合同工期：45天备注：开工日期2011年11月1日”“合同价款：￥277079.87元”“工程完工，一次性支付完毕”“乙方委托欧阳仑同志为本工程的乙方代表”等内容。2011年12月8日，**公司向土华联社开具发票，载明：“工程项目名称：***维修及社稷之神石碑安装工程”“结算项目：工程款”“金额（元）：189680.72”等内容。**公司提交前述证据，拟证明其之前与土华联社有签订并履行过建设工程施工合同，双方的交易习惯是公账对公账，且土华联社会向其开具对应金额的发票，与本案中的交易模式不同，可以佐证**公司并非涉案合同的承包人，没有实际参与涉案合同的履行。 另查明，***、***均确认涉案工程实际交由***施工。***提交的《支付证明单》，反映其向***支付了如下工程款：2013年1月11日支付的10万元，2013年3月26日支付的10万元，2013年4月26日支付的30万元，2013年8月28日支付的60万元。***在接受本院询问时**，据其了解，涉案工程由***挂靠**公司承包，**公司在施工过程中并未出现过，涉案工程实际由***、***合作承包，故其收到的工程款部分是***支付的，部分是***支付的，***提交的支付证明单中“受款人”处的“***”签名都是其本人所签，确认收到2013年1月11日支付的10万元，2013年3月26日支付的10万元，2013年4月26日支付的30万元，2013年8月28日支付的60万元。***确认，在2014年农历年前，***向其交付了60万元的一张支票，因私人无法入账，其将支票交由建材公司入账，在扣除应收建材款后，建材公司向其返还剩余的28万元款项，另***还向其支付过20万元现金。***主张，涉案工程结算后，***、***共应向其支付工程款370多万元，尚有40万-50万元未支付。 再查明，关于本案纠纷，本院审理后于2020年10月14日作出（2019）粤0105民初678号民事判决，判决：1.**公司在判决生效之日起10日内向***清偿工程款4718482.28元及利息(从2019年1月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,均以欠款4718482.28元分别计算)。2.土华联社对判决所确定的**公司债务在4718482.28元的范围内承担连带清偿责任。3.驳回***的其它诉讼请求。土华联社、**公司不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）粤01民终24586号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审，遂成本案。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点问题评析如下： （一）关于**公司的责任问题。**公司与土华联社签订《建设工程施工合同》，约定土华联社将涉案工程发包给**公司，**公司与***签订《班组承包协议》，约定**公司将涉案工程发（转）包给***。从表面证据来看，土华联社为涉案工程发包人，**公司为承包人，***为实际施工人。但涉案工程承包人及实际施工人的认定，不应仅根据书面合同认定，还应结合合同的实际履行情况审查。**公司辩称，其出借资质给***，与***不存在挂靠与被挂靠关系，没有实际参与涉案合同的履行，仅是名义上的承包人。本院综合以下因素，认定**公司的主张具有高度可能性，应予以认定：1.从签订时间上看，**公司与土华联社签订《建设工程施工合同》的时间为2012年10月20日，**公司与***签订《班组承包协议》的时间为2012年8月10日及20日。2.从开工时间看，***确认其于2012年8月20日开工，而此时《建设工程施工合同》尚未签订，且该合同载明的开工时间亦为2012年8月10日，即***在**公司承包涉案工程前已进场开工。3.从合同价款看，《建设工程施工合同》《班组承包协议》约定的合同暂定价均为340万元，且***无需支付管理费，即**公司无法从涉案工程的转包中获益，***亦确认未向**公司支付过收益。4.从合同履行过程看，**公司除与土华联社签订《建设工程施工合同》外，并无证据证明其实际参与了涉案工程，无证据证明***在2018年12月7日前曾向**公司主张过工程款、土华联社向**公司支付过工程款，或**公司向土华联社开具过发票。而根据土华联社与**公司履行《**古建筑修缮工程施工承包合同》的情况，该合同所涉工程的工程款不足20万元，**公司指定法定代表人欧阳仑为工程代表，且在合同中载明**公司的银行账户，涉案工程的工程款暂定价为340万元，却指定***为项目负责人，且未载明**公司的银行账户。另在前述合同履行过程中，**公司完成该工程后，土华联社向**公司支付工程款，并由**公司向土华联社开具对应金额的发票。可见，涉案工程的履行情况不符合土华联社与**公司的交易惯例。5.《建设工程施工合同》约定***为项目负责人，现无证据证明***系**公司的员工或与**公司存在其他利益关系，***、**公司亦确认双方无利益关系。关于***与***的关系问题，后文详述，此处不予赘述。6.***于2018年11月26日向土华联社提交的《情况说明》，确认是土华联社时任社长梁国球要将涉案工程交***做，但要求先发包给**公司，再由**公司整体转包给***。综上，**公司仅是涉案工程的名义承包人，并未实际参与涉案工程的建设，且***、**公司、土华联社对此均应知情，故《建设工程施工合同》《班组承包协议》均系合同当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，而以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为为土华联社将涉案工程发包给***，故应认定土华联社为涉案工程的发包人，***为实际承包人，双方的权利义务应综合《建设工程施工合同》《班组承包协议》确定。**公司仅为名义承包人，***要求其支付工程款，缺乏理据，本院不予支持。 （二）关于土华联社的责任问题。***没有建筑施工企业资质，故其承包土华联社发包的涉案工程的行为无效，但其承接涉案工程后，已实际完成了涉案工程的施工，且土华联社已实际投入使用，故其有权利要求土华联社参照合同约定支付工程款。土华联社主张，其已以支票方式支付涉案工程的工程款430万元，支票签收人为***。关于***是否有权代表***收取工程款的问题，本院评析如下：1.涉案《建设工程施工合同》虽因系以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，但其中关于“承包方代表”的约定系土华联社、***的真实意思表示，无违法法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效，故应认定***系***（实际承包人）的代表。***作为涉案工程项目负责人，负责涉案工程的总指挥，管理涉案工程的施工安全、进度、质量等与涉案工程有关的一切事务。通常情况下，收取工程款等重大事务需由委托人另行出具专门的委托，但毫无疑问，***作为涉案工程项目负责人，其代***领取工程款时，应适当降低土华联社的注意义务。2.***主张***系**公司的代表，但未举证予以证明，***、**公司亦明确予以否认，在认定**公司未实际参与涉案工程建设的情况下，本院对***的主张不予采纳。***主张***系涉案工程的介绍人，其需向***支付介绍费，但又称双方并未明确介绍费的数额，明显违反常理，其主张不能成立。另***提交的多张《支付证明单》上均有***的签名，***对此未做出合理解释。***确认其将涉案工程交由***实际施工，而***在接受本院调查时称，涉案工程系***与***合作承包，部分工程款系***向其支付，包括现金20万元，及2014年农历新年前向其交付60万元的支票。此外，《支付证明单》反映***还为涉案工程垫资30万元。***实际参与了涉案工程建设的整个过程中，其关于将2014年1月27日从土华联社领取的两张支票（金额分别为10万元、70万元）转交给***，用于支付涉案工程款的**，与***的**及支票承兑情况基本吻合，而***亦确认其于2014年1月27日向***支付涉案工程款60万元（见《支付证明单》），且***未举证证明该60万元款项不是通过支票方式支付，足以认定***于2014年1月27日向土华联社领取支票系经过***同意，且已实际用于向***支付涉案工程款。对于***之前领取的支票，***主张是拿着***的开具的收据到土华联社领取，***、土华联社虽然未提交证据证明该事实，但结合涉案工程于2013年4月投入使用，而***未举证证明其在2018年11月26日前曾向土华联社主张过涉案工程款，亦无证据证明***有其他向土华联社领取支票的理由的情况下，可以认定***的主张具有高度可能性，本院对此予以认定，即***系受***的委托向土华联社领取支票430万元。至于***领取支票后有无交付给***，与本案不属于同一法律关系，如双方因此发生纠纷，可另循法律途径解决。 关于涉案工程的工程款数额问题。***主张涉案工程未结算，该主张明显违反常理，***代***向土华联社领取金额为430万元的支票，该金额已超过合同双方约定的涉案工程暂定价340万元，如双方未结算，土华联社不可能向***支付超过暂定价的工程款。《建设工程施工合同》约定了涉案工程款的支付进度，按照常理，***会按照约定进度向土华联社主张工程款。根据***的主张，一方面，土华联社未向其支付任何工程款，另一方面，其又向***支付了涉案工程款近300万元，其却无证据证明其在2018年11月26日前曾向土华联社主张过涉案工程款，明显违背常理，难以令人信服。***虽然向本院提交了《先人楼园林建筑结算书》，但该结算书系***单方制作，***亦未举证证明其将该结算书送达给**公司、土华联社，**公司、土华联社对该结算书亦不予确认。***最后一次领取支票时，涉案工程已投入使用，工程量已确定，***此后长时间未向土华联社主张过涉案工程的工程款，可见，双方已就涉案工程进行了结算，即涉案工程的工程款应为430万元。因土华联社已支付涉案工程的全部工程款，***要求其另行支付工程款，缺乏理据，本院不予支持。 ***已与土华联社结算工程款，且土华联社已实际支付全部工程款，***在本案中的诉请缺乏理据，鉴定缺乏必要性，其应承担因此产生的鉴定费。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 本案受理费63037元，由原告***负担。本案鉴定费31289元，由原告***负担（已实际支付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月二十一日 书　记　员　　*** ***