泰州市四达建筑安装工程公司与正太集团有限公司、陕西天河科工贸公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

（2013）泰中民终字第0908号

上诉人（原审原告）泰州市四达建筑安装工程公司，住所地泰州市海陵区寺巷镇。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人（特别授权）**、***，江苏天滋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）正太集团有限公司，住所地泰州市姜堰区三水大道188号。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）***，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西天河科工贸公司，住所地西安市雁塔区王家村52号。

法定代表人**，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）陕西省老龄工作委员会办公室，住所地西安市新城省政府大院。

法定代表人***，副主任。

委托代理人**、***，北京市中盈（西安）律师事务所律师。

上诉人泰州市四达建筑安装工程公司（以下简称四达公司）因与被上诉人正太集团有限公司（以下简称正太集团）、陕西天河科工贸公司（以下简称天河公司）、陕西省老龄工作委员会办公室（以下简称陕西老龄办）建设工程施工合同纠纷一案，不服姜堰市人民法院（2012）泰姜民初字第0261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审查明：2000年5月16日，天河公司（甲方）与正太集团西安公司（乙方）签订建设工程施工合同1份，约定由甲方将西安紫薇城市花园4号楼工程（含土建、装潢、水电、暖通等）发包给乙方，开竣工日期2000年5月10日至2001年5月25日；承包总价1393万元，最终以决算为准；工程进度款由甲方根据乙方的报表按月支付，在工程款付至80%时停止拨款，工程竣工后除留3%的保修金外余款一次付清；双方施工现场总代表人为甲方贾雷、乙方**；等等。同日，正太集团西安分公司（甲方）与**（乙方）对紫薇城市花园4号住宅楼工程项目签订企业内部承包合同书，约定由乙方代表公司履行与建设单位签订的工程承包合同；乙方承包此工程，必须完成应上交给甲方的承包利润：按工程总价的2%直接从建设单位拨付的工程款中预扣；建设单位拨付的工程款，必须统一进甲方的银行帐户，由甲方根据工程进度，结合建设单位拨付的工程款情况，再拨付给乙方；等等。四达公司及其法定代表人在上述承包合同上盖章和签字，为乙方提供连带责任的担保。同日，四达公司向正太集团西安分公司提供申请书，明确其公司自愿组织以**为项目经理的工程项目部，加入正太集团西安分公司，保证服从公司的实体化管理，严格遵守公司章程及各项管理制度，认真履行自己的职责和义务，努力完成各项施工任务，在此期间，该项目经理部所发生的一切违法违纪行为及所引起的法律、经济责任均由四达公司承担。2003年1月20日，四达公司法定代表人***与天河公司施工代表**签订结算说明，载明：因长征公司第六项目部（甲方）承包的紫薇城市花园4号楼工程由正太集团西安分公司（乙方）分包施工，现该工程全部交付使用，该工程经双方共同审核造价合计为8328744元，扣除甲方供应材料款等余欠工程款1356325元，经双方协商最后确认为128万元。后四达公司多次向天河公司追要拖欠工程款未果。

原审另查明：天河公司于1992年11月成立，主管部门为陕西省老年经济服务中心，审批机关为原陕西省老龄问题委员会，即现陕西老龄办。天河公司的出资人为海南中亚公司西安办事处、广东万成公司、***等。2008年1月10日，因天河公司连续三年以上未按规定参加年检，陕西省工商行政管理局作出陕工商处字（2008）第1-178号行政处罚决定书，决定吊销天河公司的营业执照。

原审归纳本案争议的焦点为：1、四达公司与正太集团之间存在什么法律关系及四达公司要求正太集团支付工程款有无事实和法律依据？2、四达公司要求陕西老龄办对天河公司所欠工程款承担连带责任有无事实和法律依据？

关于争议焦点1，四达公司认为其与正太集团之间是转承包关系，即正太集团承建天河公司发包的工程后转包给其公司，其公司系实际施工人；正太公司则认为双方系挂靠关系，四达公司借用正太集团的名义实际施工。

原审认为：四达公司为承建天河公司发包的工程，组织以**为项目经理的工程项目部，加入正太集团西安分公司；正太集团西安分公司与天河公司签订的建设工程施工合同明确由**为施工现场总代表人，工程完工后，四达公司法定代表人直接与天河公司结算工程款，由此可见四达公司实际是借正太集团的名义承建了相关工程，双方之间不属于转承包关系。四达公司为天河公司发包工程的实际施工人，天河公司应在工程结算后与四达公司结清全部工程款，但天河公司未按约给付四达公司工程款，引起纠纷，天河公司应承担还清工程款的民事责任，并支付逾期付款的利息。此外，即使正太集团与四达公司之间属于转承包关系，正太集团亦只能在收到天河公司所支付的工程款范围内向四达公司承担付款责任；本案四达公司与天河公司经结算确认天河公司尚欠工程款128万元，但正太集团并未收到该工程款，故对四达公司要求正太集团支付所欠工程款不予支持。

关于争议焦点2，原审认为：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案天河公司系企业法人，应以其财产独立承担民事责任。天河公司因连续三年以上未按规定参加年检，被吊销营业执照，但陕西老龄办公室并非天河公司的出资人，亦无证据证明其向天河公司收取了有关费用，故四达公司要求陕西老龄办对天河公司所欠工程款承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出判决如下：一、被告陕西天河科工贸公司于本判决生效后十日内给付原告泰州市四达建筑安装工程公司工程款903582.1元及逾期付款利息346975.52元，合计1250557.62元；如果被告陕西天河科工贸公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的利息；二、驳回原告泰州市四达建筑安装工程公司要求被告正太集团有限公司承担还款责任的诉讼请求；三、驳回原告泰州市四达建筑安装工程公司要求被告陕西省老龄工作委员会办公室对被告陕西天河科工贸公司给付所欠工程款承担连带责任的诉讼请求。案件受理费16055元，公告费560元，合计由被告陕西天河科工贸公司负担（原告同意其预交案件受理费16615元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。

宣判后，四达公司不服，向本院提起上诉，诉称：一、2000年5月16日，上诉人的工程队长代表上诉人与正太集团西安分公司就紫薇城市花园4号楼住宅工程项目签订企业内部承包合同书，合同约定了上诉人需向正太集团上交承包利润，工程款的收入统一进入正太集团，这完全符合承包的法律特征，而非挂靠关系。二、正太集团与天河公司之间的建设工程施工合同关系是客观存在的。三、上诉人提交的证据表明，工程款应由正太集团向天河公司统一收取，并进入其账户，在其后向天河公司追索工程款过程中，都必须以正太集团的名义进行。上诉人法定代表人受托追索工程款无果后也及时将情况告知正太集团，而正太集团懈于追索，致上诉人利益受损，正太集团理应承担偿付工程款的义务。四、陕西老龄办在天河公司被吊销营业执照后，未及时组织清算，应对天河公司的债务承担清偿责任。综上，原审判决认定事实错误，判决结果无法律依据，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人正太集团答辩称：一、上诉人的法定代表人***、工程队长**及其所有员工非我公司职工，上诉人也是与我公司无关的独立企业法人，非我公司分支机构，故双方之间不存在企业内部承包关系，而是存在挂靠关系。案涉工程是上诉人与天河公司洽谈的，上诉人为承建案涉工程，借用我公司的名义（即借用我公司的名称、营业执照、公章、资质等）与天河公司签订工程承包合同，这一点从工程承包合同载明**为现场总代表就可以看出。如果我公司将工程转包给上诉人，应当是我公司与天河公司签订工程承包合同后，再另行与上诉人签订工程转包合同。同时，案涉工程款的最后结算也是在上诉人与天河公司之间进行，上诉人的法定代表人***在“情况回报”中也明确表述其是以我公司名义承建，故上诉人与我公司之间不存在转包关系。二、案涉工程款债务人为天河公司，我公司为名义上的债权人，并未收到案涉工程款，上诉人诉讼要求我公司支付该工程款及利息没有法律依据。三、上诉人原审诉讼中提交的证据“授权委托书”证明我公司早在2006年就将委托书交给上诉人用于收取工程尾款，并没有对其主张债权进行阻碍。最高人民法院相关司法解释赋予了实际施工人起诉转包人、发包人的诉权，上诉人一直到2012年才起诉天河公司，怠于主张债权，我公司不应承担任何法律责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人天河公司未有答辩意见。

被上诉人陕西老龄办答辩称：一、天河公司名为“集体所有制企业”，实为公司和个人投资的公司。二、企业的开办单位是指以自己的资金、财产开办企业，并与所开办的企业有直接的经济联系。工商档案登记资料显示，陕西老龄办公室不是天河公司的开办单位。三、天河公司被吊销营业执照后，依照相关法律及司法解释规定，清算责任主体应当是出资者。四、陕西老龄办非案涉工程承包合同的主体，根据合同相对性的原则，由此合同产生的任何债权债务与陕西老龄办无关；天河公司虽被吊销营业执照，但在未注销前仍可以以自己的名义进行诉讼活动，并以其财产独立承担民事责任；陕西老龄办非天河公司出资人，也未向天河公司收取过任何费用，上诉人要求陕西老龄办对天河公司所欠工程款承担连带责任无任何事实和法律依据。综上，原审判决正确，请求予以维持。

原审判决查明的事实有当事人陈述、建设工程施工合同、企业内部承包合同书、申请书、结算说明、工商档案资料等证据予以证明，本案当事人也均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点与原审归纳的基本一致，即：一、上诉人与被上诉人正太集团之间为建设工程转承包关系还是挂靠关系，被上诉人正太集团应否承担给付工程款的义务；二、被上诉人陕西老龄办应否对被上诉人天河公司的债务承担清偿责任。

对于争议焦点一，本院认为：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案上诉人与被上诉人正太集团之间无资产产权联系，无统一的财务管理，无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续，被上诉人正太集团对案涉工程的施工过程及质量又不进行管理，故双方之间不构成企业内部承包关系。依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人承包的行为。本案被上诉人正太集团的西安分公司与被上诉人天河公司于2000年5月16日签订建设工程施工合同时约定上诉人的项目经理**为施工现场总代表。同日，**与被上诉人正太集团的西安分公司签订“企业内部承包合同书”，上诉人申请组织以**为项目经理的工程项目部加入被上诉人正太集团西安分公司。工程完工后，上诉人的法定代表人直接与被上诉人正太集团结算工程款，并在给被上诉人正太集团“关于请求正太公司西安分公司追要紫薇城市花园4号楼工程款的情况回报”中说明其是以被上诉人正太集团的名义承建案涉工程，上述事实可以表明上诉人或**是以被上诉人正太集团西安分公司的名义承揽案涉工程，双方之间为挂靠关系。上诉人上诉称其与被上诉人正太集团之间存在转承包关系与事实不符，本院不予采信。现经查明，被上诉人天河公司未将所欠案涉工程款给付被上诉人正太集团，上诉人基于挂靠关系要求被上诉人正太集团给付案涉工程款无法律依据。

对于争议焦点二，本院认为：注册资金是企业法人向社会承担民事责任的财产保障，开办单位虽未直接投入注册资金，但他人的投资行为使企业注册资金足额到位的，不影响企业法人的成立和企业法人承担民事责任的能力，应视为注册资金到位。开办单位在办理企业注册时，虽未直接投入资金，但注册资金由他人足额投入，已达到企业法人注册资金法定最低数额，且开办单位既不参与开办企业的经营管理，也不参与企业的分红、收取有关费用的，在开办的企业财产不足以清偿自身债务的情况下，开办单位不应承担民事责任。本案被上诉人陕西老龄办在被上诉人天河公司开办时虽作为主管部门审核同意，但其并未投入注册资金，而是由其他投资主体投资。现无证据证明被上诉人陕西老龄办参与了被上诉人天河公司的分红，或向被上诉人天河公司收取有关费用，故上诉人要求被上诉人陕西老龄办对被上诉人天河公司的债务承担清偿责任无事实和法律依据。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16055元，由上诉人泰州市四达建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*玫

审判员于焱

二〇一三年十二月十九日

书记员***