荣成市兴达节能建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁10民终1986号

上诉人（原审被告）：荣成市兴达节能建筑工程有限公司，住所地荣成市河阳路。

法定代表人：周志才，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东荣威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东荣威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住威海市环翠区。

委托诉讼代理人：**，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。

原审被告：威海市园林管理局，住所地威海市公园路13-8号。

法定代表人：**，局长。

委托诉讼代理人：***，山东威海卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于欣禾，山东威海卫律师事务所律师。

上诉人荣成市兴达节能建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人***、原审被告威海市园林管理局（以下简称园林管理局）承揽合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴达公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判兴达公司给付***租金6万元；2.撤销原判决书第二项，改判兴达公司给付***违约金及利息(以6万元为本金，自起诉之日起至2017年4月3日止)；3.本案诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应认定兴达公司欠付***工程款为6万元，违约金和利息的支付时间也应从起诉之日起算。1.一审法院认定了***提交的“还款协议”和“证明”的真实性和证明内容，从该两份证据可以清楚看出，兴达公司欠付***的款项6万元而非11万元。同期审理的其他几个案件也是有该还款协议，载明的当天付款的都已经支付，不可能仅仅不支付***的。而且，如果兴达公司未支付该5万元，***不会接受兴达公司出具的欠款证明并提交法庭。至于***提交的两份录音证据，其中一份并未有明确的证据证明是兴达公司的法人代表，并且该证据谈话内容模棱两可，无法证明兴达公司欠付***11万元的事实；而另一份录音是***与其他人的谈话，与兴达公司无关，更不能证明兴达公司欠付***11万元的事实；2.一审法院认定的违约金和利息的起算时间有误。双方当事人没有约定违约金的起算时间，也未清楚约定利息的计算时间和方式，根据合同法的规定，如果约定不清的，视为没有约定。违约金和利息的起算时间应从起诉之日起算，而非原判决确定的2016年1月5日。

***辩称，1.双方的合同中明确约定有违约金和工程款的付款时间，并且之后双方又签订还款协议，明确双方的还款时间和计息方式、计息标准，故兴达公司主张的尚欠工程款只有6万元不属实，原判决正确；2.一审中，兴达公司曾辩称诉争5万元工程款已经支付，但不能提供付款时***出具的收款收据，此前***也曾三次收到兴达公司4万元工程款，每次均出具相应的收款收据，但兴达公司在支付4万元工程款后的还款协议中虽约定尚欠6万元，但其承诺的于协议签订的第二天支付工程款5万元，一直没有兑现，所以兴达公司实际欠付工程款为11万元。

园林管理局述称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.兴达公司和园林管理局支付因海源公园改造工程欠付其工程款11万元，违约金3万元，利息20625元（自2016年1月4日至2017年4月3日止15个月），共计160625元；2.兴达公司和园林管理局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年9月4日，兴达公司代表人周志才之弟***代表兴达公司与**全签订租赁合同，约定，**全为兴达公司提供一台挖掘机进行海源公园护岸工程施工，租期自2015年9月4日至2016年1月1日，每月每台5万元，不足一个月按月计算。机械租金在每个月4号结清一次，兴达公司不得以任何理由拖欠，否则承担20%的违约金。之后***实际施工三个月，工程款共计15万元，兴达公司未按合同约定履行给付义务。2016年8月8日，***与兴达公司签订一份还款协议，载明兴达公司欠付***工程款15万元，期间已付给原告4万元，还欠原告11万元，经双方协商本次兴达公司再次付款给***工程款5万元，剩余工程款于2016年10月31日前付清。如果到期不能按期付款，兴达公司则向**全支付逾期利息，利息将按银行利息的2倍计。同日，***出具一份证明，载明“今欠***工程款陆万元整”。

2014年11月26日，园林管理局与案外人上海交通建设总承包有限公司签订一份建设工程施工合同，约定上海交通建设总承包有限公司承包威海湾海域环境综合整治工程（标段一）的施工及保修全过程，工程内容包括对威海湾海域护岸及沙滩岸线进行加固、修复、整治、新建，新建、加固护岸637米，整治修复沙滩岸线349米。签约合同价为31129073元。

一审法院认为，***提供一台挖掘机进行作业，与兴达公司之间签订租赁合同，双方之间以租金形式结算款项，实际上二者之间系租赁合同关系，而非建设工程施工合同关系。关于欠付租金数额问题，***与兴达公司签订的还款协议上载明还欠***11万元，经协商再次付给***5万元。兴达公司虽辩称已按照协议内容通过现金方式给付了***5万元，但按照交易习惯，***收取款项后应向兴达公司出具收据或收条，兴达公司未能提供***出具的其已收到5万元款项的收据，且结合***提供的两份录音证据内容，一审法院对于兴达公司已经履行协议内容的辩称不予采信，故兴达公司欠付**全款项的数额应为11万元。***主张的利息在还款协议中有约定，***有权要求兴达公司自应付工程价款之日起按协议约定计付利息，但协议中只约定“按银行利息的2倍计”，未明确约定利息系存款利率还是贷款利率，按相关法律规定，约定不明的视为没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。兴达公司辩称应按同期银行存款利息计算，于法相悖，不予采纳。因***同时主张违约金及利息，二者之和不应过分高于实际损失，超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于实际损失。本案中，***损失实际即为兴达公司欠付租金的利息损失，按***主张的违约金及利息数额，明显过分高于实际损失，兴达公司不予认可，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以调整。**全为兴达公司承揽的工程提供挖掘机施工，与兴达公司之间存在合同关系，根据合同相对性，***主张要求园林管理局承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告荣成市兴达节能建筑工程有限公司给付原告***租金11万元；二、被告荣成市兴达节能建筑工程有限公司给付原告***违约金及利息（以11万元为本金，自2016年1月5日至2017年4月3日，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；三、驳回原告***其余诉讼请求。以上付款义务均应于判决生效后十日内履行。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756元，原告***负担436元，被告荣成市兴达节能建筑工程有限公司负担1320元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.二审中，兴达公司承认***于一审期间提交的电话录音系该公司法定代表人周志才与**全于诉争2016年8月8日的还款协议签订之后的通话记录，但认为该录音只能证明兴达公司曾欠付***工程款11万元，无法确定现在欠付金额。本院认为，根据该电话录音，可以确定兴达公司法定代表人周志才承认在签订诉争还款协议时，兴达公司尚欠付***工程款11万元，还款协议中约定的5万元尚未给付；2.二审中，***同意其主张的违约金及利息计算至2017年4月3日。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据涉案协议约定，***提供挖掘机及司机为兴达公司进行公园项目的施工作业，故应认定双方当事人之间系承揽合同法律关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。

关于2016年8月8日还款协议约定的5万元是否给付的问题。首先，从举证责任角度，兴达公司主张已于签订还款协议当天支付5万元，依法应承担举证责任。而根据涉案还款协议和***出具的证明，无法明确直接认定兴达公司是否支付5万元。根据日常经验法则，兴达公司作为法人公司，财务收支应较为正规，但其未能提供支付5万元的相关财务凭证，且其通过现金而非转账等支付较大金额款项亦不符合常理；其次，根据***提供的通话录音，可以确定签订诉争还款协议时兴达公司尚欠付11万元，诉争5万元尚未给付。故兴达公司主张其已于签订诉争还款协议当天支付***5万元，证据不足，不予认定。

关于违约金和利息的起算点问题。虽然涉案2015年9月4日协议约定了租金的给付时间，但双方于2016年8月8日签订的还款协议约定，兴达公司于签订本次还款协议支付5万元，剩余6万元于2016年10月31日前付清。如果到期不能按期付款，兴达公司则向**全支付逾期利息，利息将按银行利息的2倍计。该还款协议系双方当事人对支付租金期限及计算逾期利息的变更，系双方真实意思表示，合法有效。兴达公司应按照该约定向**全支付租金，逾期支付，则应按该还款协议约定支付逾期利息，即应自2016年8月8日起计付5万元利息，自2016年11月1日起计付11万元利息。一审法院认定自2016年1月5日计付利息有误，应予纠正。二审诉讼中，***同意违约金及利息计算至2017年4月3日，系其对其自身权利的处分，且不违背法律法规的强制性规定，本院予以照准。关于利息与违约金的计付标准问题，原判决按照人民银行同期贷款利率的1.3倍进行计付，并无明显不当，且双方当事人均未就此提起上诉，本院予以确认。

综上，兴达公司部分上诉请求成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回；原判决认定涉案欠款违约金及利息的计算时间有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初2229号民事判决第一、三项，即（一）上诉人荣成市兴达节能建筑工程有限公司给付被上诉人**全租金11万元，（三）驳回被上诉人***其余诉讼请求；

二、撤销威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初2229号民事判决第二项，即（二）上诉人荣成市兴达节能建筑工程有限公司给付被上诉人***违约金及利息（以11万元为本金，自2016年1月5日至2017年4月3日，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；

三、上诉人荣成市兴达节能建筑工程有限公司给付被上诉人***违约金及利息（其中，以5万元为本金，自2016年8月9日至2016年10月31日；以11万元为本金，自2016年11月1日至2017年4月3日，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。

上述一、三款，均于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1756元，上诉人荣成市兴达节能建筑工程有限公司负担1266元，被上诉人***负担490元；二审案件受理费1050元，由上诉人荣成市兴达节能建筑工程有限公司负担757元，被上诉人***负担293元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十月三十日

书记员***