赤峰市体育局与绿茵天地体育产业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终5412号

上诉人（原审被告）：赤峰市体育局，住所地内蒙古赤峰市新城宝山路南段。

负责人：侯某，局长。

委托诉讼代理人：李某，内蒙古原法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绿茵天地体育产业股份有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路168号中安盛业大厦1008号。

法定代表人：王某，总经理。

委托诉讼代理人：张某，内蒙古彩桥律师事务所律师。

上诉人赤峰市体育局因（以下简称体育局）与被上诉人绿茵天地体育产业股份有限公司（以下简称绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人体育局的委托诉讼代理人李某，被上诉人绿茵公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

体育局不服一审判决向本院上诉称：请求二审法院变更一审判决第一项，依法改判被上诉人与总包单位北京城建九公司结清总包服务费、水、电费100万元并向上诉人提供全部工程款发票后，上诉人向被上诉人支付尾欠的工程款；改判驳回被上诉人一审关于迟延付款利息的诉讼请求。并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人于2014年1月6日签订《建设工程施工合同》，合同约定2014年1月8日开工，5月31日竣工，工期合计143天。合同履行过程中被上诉人在2014年3月15日进场开工，8月5日完成施工，被上诉人迟延交工的行为一审法院未予认定错误。被上诉人除应向总包单位支付3%的总包服务费外，还应当向总包单位支付施工过程中的水电费，上述费用均应在上诉人应付被上诉人的工程款中扣留并交付总包单位，一审直接判决不予支持否定了上诉人的合法抗辩权。一审法院关于施工方应“提供施工发票”义务不属于本案审理范围的说法，没有法律依据。该认定不仅免除了被上诉人的约定义务，且导致上诉人没有结清工程款的合法抗辩权，没有得到法律的有效保护，增加当事人诉累。上诉人不存在违约行为，故不应承担延迟付款利息的违约责任。财政部门经审计对案涉工程于2017年6月19日才作出《工程决算书》，在此之前双方均无法确认工程款的具体数额，不可能进行结算，因此一审法院判令上诉人自2014年9月5日开始承担迟延付款利息错误。

被上诉人辩称，一、本案上诉人主张被上诉人迟延交工没有证据，被上诉人已经向法庭提交了《建设工程施工合同》以及被上诉人与总包方城建集团的交接单，待总包方施工完毕后被上诉人方能施工。2014年4月1日总包方将待施工的草坪工程交付给被上诉人，工程开工时间应从4月1日起计算，交接单上也有本案被上诉人的负责人的签字，视为上诉人对于开工时间予以认可。被上诉人施工期限为126天，不存在延迟交工情形。二、关于水电费，被上诉人施工工程主要使用机械施工不涉及电费问题，即使涉及举证责任也应由上诉人举证被上诉人的使用情况才能证实实际发生的费用，上诉人没有提供该方面证据，不能证明被上诉人实际使用的费用。三、关于发票问题，双方合同中没有约定见票付款，不存在同时履行抗辩权情形，被上诉人已经在赤峰市税务局进行备案，被上诉人在上诉人支付全部工程款后，被上诉人也同意将所有发票交付上诉人，一审法院没有判决主要因为合同中没有约定并且不具有执行内容，上诉人也并没有进行反诉，一审法院认定正确。四、双方在合同中约定了付款期限，案涉工程2014年8月5日竣工，一审法院认定2014年9月5日起支付利息，符合司法解释规定和合同约定。综上所述请求二审法院驳回上诉人上诉请求。

绿茵公司一审起诉称，1.判令被告给付原告工程款8393052元及利息（自竣工之日起按年6%的标准支付至付清之日）；2.由被告承担本案诉讼费、保全费。原告变更诉讼请求将工程款变更为8389052元，将利息计算标准变更为按中国人民银行同期贷款利率标准，起息日为竣工日（2014年8月5日）后一个月（2014年9月5日），并要求分段计息。事实和理由：2014年1月6日原、被告双方签订了建设工程施工合同，约定将赤峰市体育中心体育场地设施工程发包给原告，建设规模为体育场内400米综合田径场，半径36.5米，直道84.39米，9条跑道，西侧10条直径跑道等（详见建设施工合同）。合同签订后，原告如约完工并进行竣工验收，工程总造价为36051052元。自2014年1月29日至2019年1月29日被告共支付原告工程款27662000元，现尚欠工程款8389052元未给付。为此原告诉至一审法院，诉请同前。

一审认定事实，原、被告双方提供的中标通知书记载依据工程建设项目施工招标投标办法七部委30号令及赤峰市人民政府专题会议纪要，以谈判方式确定绿茵公司为涉案工程中标人，中标价34896870.53元，时间2013年12月6日。原、被告双方签订建设工程施工合同，约定工程名称赤峰市体育中心体育场地设施工程，工程地点赤峰市新城区小新地组团，合同价款34896870.53元，工期总日历天数为143天，开工日期2014年1月8日，竣工日期2014年5月31日，同时合同第二部分通用条款第十项其他部分38条约定由于招标文件不包含总包单位收取的总包服务费，经谈判总包单位收取的3%服务费由发包方从承包方工程款中扣除付给总包单位。同时合同约定了承包范围及其他权利义务。原告提供体育中心场地施工交接单记载，2014年4月1日，根据建设单位的要求及工程施工的实际需要，体育场中心场体育工艺工程在正式招标确认施工单位前，由总包单位负责进行了土方回填、砼管沟的浇筑等项目的施工，现就完成部位双方进行交接。原告绿茵公司与北京城建九建设工程有限公司盖章确认。涉案工程于2014年8月5日经五方主体竣工验收。原告提供工程现场签证联系单记载，因工程需要部分工程进行了变更，双方盖章确认并同意将该部分工程量重新组合进入工程决算。原告提供工程结算书，结论为工程审定金额36051052元，时间为2017年6月19日。双方认可被告自2014年1月29日至2019年1月29日被告共支付原告工程款27662000元，现尚欠工程款8389052元。

一审法院认为，原告对涉案工程进行实际施工，经决算工程款36051052元，被告已给付工程款27662000元，现尚欠工程款8389052元的事实，双方均无争议，对该事实一审法院予以确认。被告提出其之所以拒付尚欠工程款是因原告存在未向其开具已付款的发票和迟延交工等违约行。对此一审法院认为，原告未向被告开具已付款发票，不是本案调整的范围，被告可向有关部门另行主张权利。而对原告是否迟延交工是否存在违约，原告提供了体育中心场地施工交接单，记载根据建设单位的要求及工程施工的实际需要，体育场中心场体育工艺工程在正式招标确认施工单位前，由总包单位负责进行了土方回填、砼管沟的浇筑等项目的施工，绿茵公司与北京城建九建设工程有限公司于2014年4月1日进行的交接，合同中虽约定的开工时间为2014年1月8日，竣工日期为2014年5月31日，工期总日历天数为143天，而涉案工程实际开工日期以绿茵公司与北京城建九建设工程有限公司于2014年4月1日进行交接的时间开始计算，实际竣工验收时间为2014年8月5日，工期总日历天数为126天，不存在迟延交工的情形，故被告提出因原告迟延交工致其被迫变更跑道材质和草坪材质的答辩意见，一审法院不予支持。对被告提出应在总工程款中扣除3%总包服务费水电费的答辩意见，一审法院认为双方签订的合同中明确约定总包单位收取的3%服务费由发包方从承包方工程款中扣除付给总包单位，故被告提出在结算工程款时扣除3%的总包服务费1081531.56元（36051052元×3%）的答辩意见，一审法院予以支持。对被告提出扣除水电费，原告不予认可，被告也未提供原告在涉案工程中使用水电费的依据及应当由原告负担的证据，故对被告提出应在总工程款中扣除水电费的答辩意见，一审法院不予支持。综上，涉案工程总工程款为36051052元，被告共支付原告工程款27662000元，扣除总包服务费1081531.56元，现尚欠工程款7307520.44元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对原告主张超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告主张要求被告向其支付逾期付款利息分段进行计算，但原告未向一审法院提供分段计算的具体明细，故对原告主张的利息自竣工日（2014年8月5日）后一个月（2014年9月5日）起以7307520.44元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准进行计算的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告主张超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及上述法律之规定，判决如下：一、被告赤峰市体育局于本判决生效后十日内给付原告绿茵天地体育产业股份有限公司工程款7307520.44元及利息（自2014年9月5日起以7307520.44元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日）；二、驳回原告绿茵天地体育产业股份有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人均没有新证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为被上诉人要求上诉人给付全部工程余款的请求是否成立以及相应的利息应当如何计算。上诉人上诉称被上诉人逾期交工存在违约行为。经审查，根据一审期间被上诉人提交的与总包方的工程交接单及与上诉人的工程签证单等证据能够证实，案涉工程需由总包方对前期基础工程进行施工后，被上诉人方能继续施工。因总包方与被上诉人于2014年4月1日进行交接，故案涉工程实际施工期限应从该日开始计算。案涉工程实际竣工验收时间为2014年8月5日，工期总日历天数为126天，并未超过施工合同约定的143天，被上诉人并不存在违约行为。上诉人称应当在工程余款中扣除水电费，对此上诉人应当承担相应的举证责任。经审查，双方施工合同中并无对水电费的约定，上诉人即未能提交证据证明应当由被上诉人负担水电费，也未能提交证据证明被上诉人应负担水电费的具体数额，故本院对上诉人的该主张不予支持。上诉人主张的被上诉人是否应先交付施工费发票的问题，因该问题不属于本案调整范围，且被上诉人未交付发票的情形并非上诉人拒绝支付工程款的法定或约定事由，上诉人的该上诉主张于法无据，本院不予支持。就拖欠工程款的利息问题。因上诉人未按照施工合同的约定支付工程款，存在违约的行为，被上诉人要求其支付相应的利息于法有据，应予支持。双方对利息的计算存有争议。经审查，根据双方之间的工程签证单记载案涉工程存在变更，且双方均同意对变更工程重新组合进入工程决算，由此能够证实案涉工程验收后工程总价款尚未确定；同时根据双方施工合同工中专用条款第26.1（2）的约定：“发包方收到承包方竣工结算报告及结算资料经过审计或评审结束28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。被上诉人主张拖欠工程尾款利息的请求权应自工程总价款确定后方能行使。现双方均认可案涉工程于2017年6月19日经评审作出最终工程决算，因此逾期付款利息的起算点应为2017年7月17日。一审法院以2014年9月5日起计算拖欠工程款利息不当，本院予以调整。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3067号民事判决第二项；

二、变更赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3067号民事判决第一项为：上诉人赤峰市体育局于本判决生效后十日内给付被上诉人绿茵天地体育产业股份有限公司工程款7307520.44元及利息（利息自2017年7月17日起以7307520.44元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。

一审案件受理费70551元，二审案件受理费13800元，共计84351元，由上诉人负担71351元，由被上诉人负担13000元。

本判决为终审判决。

审 判 长   郭光宇

审 判 员   黄树华

审 判 员   张斯琪

 

二0一九年十二月二十日

法官助理   张晓雪

书 记 员   隽伊熙