***与***、杜兆超等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁07民终1299号

上诉人（原审原告）：***，居民。

委托代理人：刘焕发，山东宏鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人张汝涛，山东东岭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杜兆超，居民。

被上诉人（原审被告）：高密市万隆建筑有限公司。住所地：高密市夷安大道东（原车管所北）。

法定代表人：杜德信，总经理。

二被上诉人共同委托代理人楚晓玲，山东春杰律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人杜兆超、高密市万隆建筑有限公司（以下简称万隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2014）高法民初字第3295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***一审诉称,2013年10月18日，其在***承包的锦绣鑫苑工地从事抹外墙时，被从上面掉下的水泥斗子砸伤。请求法院判令杜兆超、万隆公司、***连带赔偿其各项经济损失164883元，并承担本案诉讼费用。

杜兆超一审辩称，其是万隆公司的项目经理，不应成为本案被告。

万隆公司一审辩称，万隆公司与***之间系承揽关系，万隆公司将锦绣鑫苑外墙抹灰工程按每平方12.5元的价格承揽给了***，由***自行雇佣人员独立完成。***系***的雇佣人员，其与***之间形成雇佣关系，与万隆公司之间无任何关系。并且，***系酒后上岗，事故发生时处理不当直接从三层跳下至二层，自身存在过错。申请追加直接侵权人吊车工为本案被告。

***一审辩称，其与***同属万隆公司雇佣的人员，从事外墙抹灰工作，不应承担赔偿责任。

一审法院认定，杜兆超系万隆公司的项目经理，其以每平方米12.5元的价格将高密市烟草公司南顺河路西锦绣鑫苑外墙抹灰工程承包给了***，由***雇佣人员独立完成，***就联系了包括***在内的七、八个人从事该工程的外墙抹灰工作。万隆公司负责搅拌水泥及架构工作架子并提供吊车运送水泥。2013年10月18日，***在工作过程中，因吊车所吊的水泥桶在吊运过程中发生倾斜至水泥脱落致其受伤。***、***均主张系万隆公司的吊车工酒后上岗操作失误导致发生了事故，未提供有效证据证明。万隆公司主张系***酒后上岗在要灰过程中指挥不当导致事故发生，且事故发生时***存在应急处理不当的事实，未提供有效证据证明。

***受伤当日被120送到高密市中医院住院治疗71天，诊断：右股骨干开放粉碎骨折、右股骨髁上骨折、右腓骨骨折、右距骨开放粉碎骨折、右外踝开放骨折、右前踝骨折、右踝关节开放脱位、右腓骨长短股腱断裂、多处软组织伤。共计花费医疗费65231元＋820元＝66051元，万隆公司已缴纳65600元，***支出医疗费451元。2014年4月4日，经潍坊盛泰司法鉴定所鉴定，***之伤构成伤残八级；误工时间为受伤后180日，护理为壹人护理80日（含住院期间）；肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币15000元。***支出鉴定费2200元。万隆公司对原告***委托的上述鉴定不服，申请重新鉴定。经法院委托，2014年12月1日双方共同选择烟台富运司法鉴定中心重新对***的伤残等级、误工期限、后续治疗费进行了鉴定，结论为***的右下肢损伤构成十级伤残；***受伤后误工时间为6个月；***后续治疗费用可拟定为需人民币15000元左右。

***因本案伤害造成的损失有：医疗费451元、后续治疗费15000元，鉴定费2200元，住院伙食补助费2130元、误工费10135元〔（29222元＋11882元）÷2÷365天×180天〕、残疾赔偿金应为41104元〔（29222元＋11882元）÷2×20年×10％〕、被扶养人生活费6370元（***之女刘义彤7962元×16年×10％÷2人）、护理费4505元〔（29222元＋11882元）÷2÷365天×80天〕、交通费600元、精神损害抚慰金1000元，以上共计149095元（含万隆公司已缴纳的医疗费65600元）。

上述事实，有当事人陈述及住院病历、医疗费单据、收到条、司法鉴定意见书、户籍证明、证人证言、交通费单据等证据予以证实。

一审法院认为，公民享有生命健康权。从当事人的陈述及提供的证人证言等证据能够证明***受雇***从事劳务的事实。万隆公司主张与***之间系承揽关系，***的受伤与其无关联。根据查明的事实是万隆公司将外墙抹灰的劳务以包清工的形式承包给了***，双方约定按每平方12.5元计算劳务费，应属建设工程的承包关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。还规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***受雇于***，在提供劳务中受伤，虽双方都主张系双方在操作过程中违规操作造成了伤害，但均未提供有效证据证明，而损害确实系吊运的水泥桶倾斜致水泥坠落而发生的，不宜认定***自身存在过错。综上，***与万隆公司应对***受伤造成的损失承担连带赔偿责任。杜兆超系万隆公司的项目经理，其系履行职务行为，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、***赔偿***因受伤造成的损失149095元，于判决生效后十日内付清；二、高密市万隆建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任（已付65600元）；三、杜兆超不承担赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3598元，由***负担1822元，***、高密市万隆建筑有限公司负担1776元。

宣判后，***不服，上诉称：上诉人自2008年8月12日购买高密市曹家楼小区1号楼4单元301的房屋，并于2008年11月份开始居住至今，连续居住满一年以上，并从事外墙抹灰工作，因此，残疾赔偿金以及误工费、护理费、被扶养人生活费均应按城镇居民标准计算，不能使用城乡结合标准计算。请求二审法院原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***辩称：***系农业户口，且有耕地，其赔偿标准应按农村标准计算。

被上诉人杜兆超、万隆公司辩称：***系农业户口，且有耕地，赔偿标准应按农村标准计算，原审中，***提供的房屋出卖人的当庭证言与***在城镇买房的陈述前后矛盾，不能证明其城区有住房；杜兆超作为万隆公司的经理，不应承担责任。

***不服，上诉称：上诉人与被上诉人万隆公司之间是雇佣合同关系，其工作所需一切设备由万隆公司提供，在万隆公司指定的工作地点劳务，***与其他建筑工人的身份地位平等，其工作行为、内容受万隆公司的管理和监督，完全符合雇佣合同的构成要件，被上诉人***的损失应由雇主万隆公司承担赔偿义务。被上诉人***在提供劳务过程中，自身未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应承担相应的过错责任。***提交的身份证和户口簿等均可证明其系农村居民，并且仍有承包土地耕种，同时，护理人员刘帅的工资证明也不符合法律规定，因此，***的误工费、护理费、残疾赔偿金应当按农村标准计算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人***辩称：其与***是雇佣关系，认可原审判决认定的该部分事实。

被上诉人杜兆超、万隆公司辩称：万隆公司与***之间系承揽关系，以每平方12.5元的价格将外墙抹灰工程承包给***，由***雇佣人员独立完成，***系***雇佣，在工作过程中受到伤害，作为雇主的***应承担赔偿责任。

二审经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，***系农业户口，且其在农村仍有耕地和房屋，对其在本案中主张的残疾赔偿金、误工费、护理费以及被扶养人生活费，原审判决根据其多元化收入的实际情况，对残疾赔偿金、误工费、护理费均按城乡结合的标准予以认定，该认定客观合理，***主张按农村标准计算以上损失不符合客观实际，***上诉要求按城镇标准计算，证据不足，对***和***的该项上诉请求，本院均不予支持。通过当事人的陈述和证人李某、范某的证言，均能证实万隆公司将本案外墙抹灰工程按每平方米单价的形式承包给***，***找来***等人干活，按工作日向***等提供劳务者发放报酬，即向***联系工作和发放报酬的均是***，在***不能推翻以上事实的情况下，应认定***提供本案劳务系受***雇佣，对原审判决认定的雇佣关系的事实，二审亦予以确认。***系因吊运水泥桶倾斜致水泥坠落造成本案的伤害，***无证据证实***对伤害的造成存在故意或重大过失，故不能减轻责任人的赔偿责任。综上，***和***的上诉理由均缺乏事实依据，对其上诉请求，本院不予支持。对***因本案伤害产生的医疗费损失，双方当事人均认可万隆公司已付65600元，***在起诉状中也未主张对该部分医疗费，故在计算***损失数额时该部分不应再予计算，即***的损失数额应为83495元，***在本案中应就该损失承担赔偿责任，万隆公司也应就该数额承担连带责任，原审对该部分认定有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省高密市人民法院（2014）高法民初字第3295号民事判决；

二、***赔偿***因受伤造成的损失83495元，于判决生效后十日内付清；

三、高密市万隆建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3598元，由***负担1822元，***、高密市万隆建筑有限公司负担1776元；二审案件受理费7196元，由上诉人***、***各负担3598元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　祝建海

代理审判员　　柏道勇

代理审判员　　崔恒心

二〇一六年五月五日

书　记　员　　谭迦文