江苏捷顺机电工程有限公司、山东鱼跃流体控制工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终347号

上诉人（原审被告）：江苏捷顺机电工程有限公司，住所地江苏省靖江市马桥镇振兴路**。

法定代表人：陈泓宇，董事长。

委托诉讼代理人：陈智楠，江苏硕扬律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：山东鱼跃流体控制工程有限公司，，住所地山东省莱阳市古柳街道办事处五龙南路**

法定代表人：于丽，公司经理。

委托诉讼代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。

上诉人江苏捷顺机电工程有限公司（以下简称捷顺公司）因与上诉人山东鱼跃流体控制工程有限公司（以下简称鱼跃公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2021）鲁0682民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

捷顺公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判捷顺公司不承担逾期付款违约金；2.一二审诉讼费由鱼跃公司负担。事实和理由：一、一审法院认定捷顺公司付款违约是错误的。1.双方在合同中约定，捷顺公司依据开票日期付款，捷顺公司在未收到鱼跃公司开具发票的情况下不予付款不构成违约。双方当事人约定，鱼跃公司开具发票在先，捷顺公司支付货款在后，鱼跃公司先履行“开具11%增值税发票”的义务，捷顺公司“依据开票日期”后履行付款义务。如果捷顺公司收到鱼跃公司开具的发票后不履行付款义务才构成违约。2.捷顺公司与鱼跃公司就开具发票事宜事后未能达成补充协议，捷顺公司不存在过错责任。鱼跃公司不存在无法开具11%增值税发票的事实和理由，捷顺公司不同意签订补充协议是正当权利，没有过错。3.鱼跃公司没有证据证明设备已安装完毕并通知捷顺公司验收，捷顺公司不构成违约。根据合同约定，鱼跃公司一方应由闫晓庆将电子邮件发送给捷顺公司一方的高聪接收。鱼跃公司提交的电子邮件的发件人和收件人均不是双方履行合同的代表人，且电子邮件的内容并非是鱼跃公司通知捷顺公司设备安装进行验收，与本案不具有关联性。鱼跃公司提交邮件的附件是竣工资料，竣工资料的编制方是捷顺公司，捷顺公司作为施工方，竣工资料应提交给工程发包方，与供方鱼跃公司无关。史肖蒙无权代表捷顺公司接收电子邮件。二、一审法院适用法律错误。1.双方约定先开票后付款，应当从其约定。2.鱼跃公司提交的部分证据不具有真实性，不能单独作为认定本案事实的依据。综上，请求依法改判。

鱼跃公司辩称：1.双方签订的《销售合同》没有约定先开发票后付款，根据合同约定付款的顺序及开具发票时间能够认定，开具发票时间是在全部货物安装、调试并竣工验收合格、捷顺公司支付款项到合同总金额90%后，作为双方对项目已经竣工验收合格的依据，不存在先开发票后付款的意思表示。合同第4条仅是针对余款10%、作为验收合格起满一年后无质量问题30日内付清的起算点，与之前捷顺公司支付90%的款项没有关系。2.鱼跃公司是小规模纳税人，无法开具11%的增值税发票。鱼跃公司发现后通知捷顺公司并拟定补充协议，由鱼跃公司为捷顺公司开具3%增值税发票，将差额税款部分的款项从合同总金额中扣除，捷顺公司没有任何损失，但捷顺公司未同意。一审法院认定的合同价款也是按照3%增值税认定的。3.案涉项目在2017年2月17日前已竣工，一审法院认定捷顺公司在2017年3月10日起支付逾期付款违约金合法有据。4.史肖蒙是案涉项目的负责人，有权代表捷顺公司与鱼跃公司履行合同相关的权利义务。5.捷顺公司承包发包方工程，将案涉部分设备的购买及安装调试与鱼跃公司签订合同，鱼跃公司履行合同后，应将相关资料提交给捷顺公司，而非直接提交给发包方。综上，请求驳回捷顺公司的上诉。

鱼跃公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判捷顺公司向鱼跃公司支付货款638674.8元及逾期付款违约金231047.8元，自2020年8月21日起以638674.8元为基数按照日万分之三支付违约金至款项付清之日止；2.诉讼费由捷顺公司负担。事实和理由：1.一审法院对捷顺公司工作人员史肖蒙的职务行为没有认定是错误的。虽然史肖蒙不是双方合同中约定的捷顺公司项目经理，但根据史肖蒙签字的工程变更单、材料进场验收报审表、2017年2月17日鱼跃公司与史肖蒙作为捷顺公司授权代表签订的《销售协议》均能证明，史肖蒙有权代表捷顺公司在案涉合同中行使权利、履行义务，其行为属于表见代理。2021年5月21日捷顺公司代理人刘中林的电话录音证明了该事实。2.案涉合同货款金额为842874元，一审法院认定错误。鱼跃公司在2017年12月24日将结算清单发送给史肖蒙，史肖蒙于2018年12月8日将该结算清单又回复给鱼跃公司，虽然没有文字说明，但能证明捷顺公司认可该结算清单。3.货款本金为842874元，扣除捷顺公司已付款204199.2元，余款为638674.8元，应以该金额为基数计算违约金。

捷顺公司辩称：1.捷顺公司认可捷顺项目部的印章而非史肖蒙的签字，《销售协议》中虽有史肖蒙签字，但这是对特定事项的代理，不能推定史肖蒙构成表见代理。鱼跃公司在明知双方就案涉合同指定了联系人的情况下，没有核实史肖蒙是否有权代表捷顺公司对外行使权利、履行义务就与其沟通联系，本身就有问题。2.录音证据与本案没有任何关联。3.史肖蒙时隔一年将结算清单转发给鱼跃公司不能证明捷顺公司认可这份结算清单，该结算单与鱼跃公司在一审中提供的结算单在数额上自相矛盾，且是鱼跃公司单方制作，没有捷顺公司签字盖章。4.双方签订合同时，鱼跃公司应清楚自己是小规模纳税人，只能开具3%的税票，但在合同中仍然约定开具11%增值税，因此鱼跃公司不存在无法开具11%增值税发票的事实和理由，捷顺公司不同意签订补充协议是正当权利。

鱼跃公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款638674.8元及逾期付款违约金231047.8元，自2020年8月21日起按照每天万分之三支付违约金至款项付清之日止；2.诉讼费用、保全费用、保全担保费1000元由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月30日，原被告双方签订销售合同，原告负责为被告指定的实验室气体管路系统进行设备及材料的采购、按照图纸安装施工并调试。合同第三条约定：1.双方签订合同时被告付合同总金额20%的定金；2.主材到现场验收合格被告付到合同总金额40%，全部货物安装、调试并竣工验收合格后支付到90%；3.需开具11%增值税发票；4.余10%款项，验收合格起满一年后无质量问题30日内付清（依据开具发票日期）。合同第六条第2款约定:原告安装完毕后,被告应在接到原告验收通知后15个工作日内验收完毕,并签署验收单,超过约定时间被告未验收并出具验收单的视同验收合格。合同第八条第3款约定：被告未按照合同约定时间付款的，原告除有权行使后履行抗辩权外，每逾期一天，被告应按照合同总金额的万分之三向原告支付违约金。合同签订后，被告支付货款204199.2元。另外，原告因本案申请诉讼保全，向担保公司支付保全担保费1000元。

双方对以下事实及证据存在争议：一、关于被告欠货款数额问题。审理中，原告主张其工作人员张晓林与被告工作人员史肖蒙通过发送邮件及附件，被告于2018年12月8日回复确认工程结算价款为842874元，扣除被告已经支付的货款204199.2元，被告尚欠货款638674.8元。原告针对其主张提交2017年12月24日、2018年12月8日往来邮件及附件（见原告证据清单第62页－76页）予以证实。被告对原告提交的上述证据不予认可，辩称按照合同约定增加工程量必须由高聪签字认可，第64页、65页、68页、69页、70页均是原告单方制作，没有其工作人员签名，对第66页、67页史肖蒙的签字不认可，66页中只有数量无价款，67页中无数量无价款，且“按实结算”无实际意义，第71页－76页的图纸与本案无关联，原告的证据不能证明被告认可涉案工程结算价款842874元。法院认为，原告提交的上述证据中第70页结算金额最终优惠价为842874元，因该页中无被告的签字确认，且被告对此予以否认，原告提交的上述证据中第66页（变更清单）、第67页（工程变更单）虽然有史肖蒙的签名，但不能证实工程的具体价款，因此，对原告主张的工程结算价款842874元，法院不予采信。原告还主张其根据被告2020年1月13日邮件认可的工程量，并按照合同单价作出结算表（见原告证据清单第94页），结算金额最终优惠价为608840.11元，被告对此数额无异议。因此，在原告不能证实工程结算价款的情况下，法院认定涉案工程结算价款为608840.11元，扣除被告已支付的货款204199.2元，被告尚欠原告货款404640.91元（608840.11元－204199.2元）。二、关于被告是否违约问题。审理中，原告主张2017年2月17日将所有竣工资料通过邮件发送给被告，被告未验收，过错在被告，合同中对开具发票和支付货款没有约定先后顺序，因无法开具11%增值税发票，多次和被告沟通并向被告发送补充协议，但被告置之不理拖欠货款，被告的行为已构成违约。被告辩称原告未按合同约定先予履行开具11%的增值税发票，其有权拒绝付款，不构成违约。法院认为，开具发票只是附随义务，并非法定的先履行义务，是否为先履行义务须经合同明确约定。本案双方销售合同并未约定先开发票后付货款的履行顺序，被告不能以原告未开具发票为由而拒绝付款，应当履行支付义务。本案原告为被告指定的实验室气体管路系统进行设备及材料的采购、安装并调试，根据原告提供的2017年2月17日邮件及附件（见原告证据清单第38页-61页），能够证实设备已安装完毕并通知被告验收，被告应按合同约定在接到原告验收通知后15个工作日内验收完毕，但被告逾期未验收，则视为验收合格，因合同约定的质保期已过，被告拒绝付款，已构成违约。三、关于逾期付款违约金的数额问题。审理中，原告主张根据合同约定，被告应支付违约金231047.8元，被告辩称即使其逾期付款，也应按照未付款项的同期同类贷款利率计算违约金。法院认为，合同第八条第3款对违约金已作出明确约定，且双方在庭审中一致认可该约定中的“合同总金额”指的是“未付款金额”，根据合同第三条第2款、第4款及第八条第3款的约定，原告主张的违约金计算方法符合合同约定，法院予以采纳，但应以工程结算价款608840.11元为依据计算违约金。根据合同签订后双方义务的履行情况，2017年2月17日原告发送竣工资料给被告，合同约定超过15个工作日视为验收合格并应支付总金额的90%，自2017年3月10日至2020年8月20日起诉日（共计1258天），被告应支付违约金129733.85元〔（608840.11元×90%-204199.2元）×0.0003×1258天〕，余10%款验收合格起满一年后无质量问题30日内付清，即自2018年4月10日至起诉日2020年8月20日（共计863天），被告应支付违约金15762.87元（608840.11元×10%×0.0003×863天），以上违约金共计145496.72元（129733.85元+15762.87元）。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。本案中双方签订的销售合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的禁止性规定，亦未侵犯国家、社会及他人的合法权益，应认定为合法有效。原告按照合同约定履行了采购、安装调试的义务，被告理应支付货款。现原告依据合同约定要求被告支付货款和违约金，于法有据，法院予以支持。原告向保险公司缴纳的保全担保费1000元系原告支出的合理费用，原告要求被告承担该费用，符合法律规定，法院亦予以支持。综上，被告应支付原告货款404640.91元、逾期付款违约金145496.72元、保全担保费1000元，共计551137.63元。对原告主张的超出部分，法院不予支持。依照最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告江苏捷顺机电工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东鱼跃流体控制工程有限公司货款404640.9元、逾期付款违约金145496.72元、保全担保费1000元，共计551137.63元，并承担自2020年8月21日起，以404640.91元为基数，按照合同约定的日万分之三计算逾期付款违约金至货款付清之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12507元，减半收取计6254元，由原告负担1598元、被告负担4656元；保全费5000元，由被告负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。

本院认为，关于鱼跃公司主张的货款总额842874元应否予以认定的问题。鱼跃公司上诉主张其通过邮件方式向捷顺公司工作人员史肖蒙发送结算清单，史肖蒙没有任何改动又将该结算清单回复给鱼跃公司，可以证明捷顺公司认可该结算清单。本院认为，史肖蒙未改动结算清单即发送给鱼跃公司，存在多种可能性，并不足以证明捷顺公司对于货款总额的认可。鱼跃公司的该上诉主张，本院不予支持。本院对一审法院认定的货款数额予以确认。

双方当事人对捷顺公司已付款204199.2元无异议，捷顺公司尚欠工程款404640.91元。捷顺公司主张鱼跃公司未按合同约定履行开具11%的增值税发票的义务，因此不应支付剩余款项。本院认为，本案中双方当事人的合同主要义务是鱼跃公司向捷顺公司供应并安装相关设备，捷顺公司支付工程款，合同中虽约定鱼跃公司“需开具11%的增值税发票”,但该义务并非鱼跃公司的主合同义务，捷顺公司不能以此拒绝付款，且捷顺公司已支付款项未达到总金额的90%，捷顺公司关于其享有先履行抗辩权的主张不能成立，本院不予支持。

一审中，鱼跃公司提交了2017年2月17日，鱼跃公司工作人员张晓林向捷顺公司工作人员史肖蒙发送竣工资料和供应设备明细的邮件，证明鱼跃公司通知捷顺公司设备安装完毕并验收。捷顺公司以电子邮件的发件人和收件人均不是双方履行合同的当事人及电子邮件内容与本案没有关联性为由，主张鱼跃公司没有证据证明案涉设备已安装完毕并通知上诉人验收。本院认为，鱼跃公司为捷顺公司指定的实验室气体管路系统进行设备安装调试，捷顺公司主张设备未安装调试完毕，应承担举证证明责任，即捷顺公司除了对鱼跃公司提供的证据进行反驳外，还应提供设备未完成安装调试的相关证据予以证实，但捷顺公司对此并未举证，应承担不利的法律后果。

综上所述，江苏捷顺机电工程有限公司、山东鱼跃流体控制工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12507元，由江苏捷顺机电工程有限公司负担9311元，由山东鱼跃流体控制工程有限公司负担3196元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　腾

审判员　陈　勇

审判员　任雅娟

二〇二二年一月二十六日

书记员　杨风华