库伦旗福华钢构彩板厂与库伦旗安顺建筑安装有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区库伦旗人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内0524民初395号

原告：库伦旗福华钢构彩板厂。

法定代表人：修素华，职务：总经理。

地址：内蒙古通辽市库伦旗库伦镇沈阳工业园区。

委托代理人：关久顺，系辽宁重阳律师事务所律师。

被告：库伦旗安顺建筑安装有限责任公司。

法定代表人：赵金鑫，职务：总经理。

地址：内蒙古通辽市库伦旗库伦镇福缘寺居委哈达图大街东段。

委托代理人：王清泉，男，1983年11月2日出生，蒙古族，系库伦旗安顺建筑安装有限责任公司职员，现住内蒙古通辽市库伦旗库伦镇东梁新区。

被告：***，男，蒙古族，1958年6月24日出生，系库伦旗安顺建筑安装有限责任公司项目经理，现住内蒙古通辽市。

委托代理人：霍岩，系内蒙古义源律师事务所律师。

原告库伦旗福华钢构彩板厂诉被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司、被告***建筑施工合同纠纷一案，本院于2016年6月13日作出（2015）库民初字第488号民事判决，被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司、被告***不服提起上诉，通辽市中级人民法院于2017年1月9日作出（2016）内05民终1806号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销了原判决，发回我院重审。本院依法重新组成合议庭，于2017年4月24日重新公开开庭进行了审理。原告福华钢构彩板厂法定代表人修素华及其委托代理人关久顺、被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司委托代理人王清泉和被告***及其委托代理人霍岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告库伦旗福华钢构彩板厂诉称，2013年8月22日，原告与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司签订一份《建筑施工合同》。合同约定：原告将库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）工程承包给了被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司，价款为人民币6300000.00元，竣工日期：2013年12月30日。合同签订后，被告***开始施工。在施工过程阶段发现工程有质量问题，阜新宇城建筑设计有限公司出具检查报告说工程一层的实体检查，现已不能满足设计及使用要求。对严重部位要求进行拆除或采取加固措施。经被告申请辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的司法检验报告称被告施工的工程存在质量问题。在施工过程中，被告不能严格按照施工规范施工，出现严重质量事故。为此，监理工程师已正式向被告发出《监理工程师通知单》，要求严格整改，被告不予理会，于2013年10月6日拒绝继续施工。致使工程无法完成。到起诉之日已经过17个月，按合同约定被告每月给付违约金6万元，合计102万元。在施工过程中原告向张继林、姚春支付了工程款29.2万元，有五张条据。工程基础部分原告支付了36万元。原告为了依法维护其合法权益，诉至法院，恳请法院在查清事实的基础上，支持原告的诉讼请求，即一、请求法院依法判决解除原告与被告之间的建筑工程施工合同，并拆除被告所承建的福华钢构彩板厂工程项目。二、请求法院判决被告支付违约金人民币102万元（合同中第65条约定：”不按进度计划完成，承包方每月支付6万元工程进度违约款”）；三、请求法院判决被告赔偿原告各项经济损失60万元；四、请求法院依法判决二被告承担连带责任。五、要求本案诉讼费用由被告承担。

被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司辩称，一、被告安顺公司对本起诉讼所产生的后果不承担法律责任。合同是2013年福华彩板厂和安顺建筑公司之间签订的，***是安顺建筑公司的项目经理。安顺公司与***之间于2013年9月10日签订一份协议，双方在协议中约定彼此之间的权利与义务，尤其是关于因建筑施工合同履行过程中所产生的一切法律后果，均由***承担，与安顺公司无关。二、原告起诉请求没有事实及法律依据。***以安顺公司的名义为原告从事建筑施工，而原告未按合同约定履行义务。对于原告提出违约金及经济损失是没有任何事实和法律依据，是不应得到法院的支持的。望法院依法驳回原告的诉求。

被告***辩称，一、被告***不应支付原告提出的违约金。2013年8月22日被告***以库伦旗安顺建筑安装有限责任公司名义签订一份建设工程施工合同，双方在合同中约定施工时间，合同价款为630万元，关于工程款支付进度为一层是150万元，被告***如期按照施工进度，已经建完一层，而原告迟迟未支付施工费。原告所述被告违约是不能成立的。因为被告***如期履行施工义务，而原告却不能按期支付施工费，严重影响以后的施工进度，针对此种情况，被告***曾多次与原告进行交涉，并向有关部门进行反映。如果被告***有违约的事实，那么也是原告违约在先，另外原告所主张的违约金的数额过高，《合同法》第一百一十四条【支付违约金】”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方在签订合同内容，只约定关于被告***的违约责任，而对于原告的违约责任，却没有提到，所有这种违约条款不仅有违反法律规定之处，还有显失公平之处。二、对于原告提出关于赔偿各项经济损失有60万元，是没有任何事实及法律依据。双方之间是建筑施工合同关系，被告***是施工方，原告不但未向被告***支付一分钱款，反倒是向被告***要求赔偿损失，这种行为不仅损害被告***的合法权益，更是没有任何依据。如果原告有损失的话，那么被告***为原告投入人力、物力、施工项目，所花去的费用，又如何来计算。三、被告***不同意解除与原告之间签订的《建设工程施工合同》，2013年8月22日双方之间签订一份《建设工程施工合同》，被告***系库伦旗安顺建筑安装有限责任公司的项目负责人的身份与原告签订本合同。双方在合同中没有约定解除合同的情形，有约定违约责任的条款。原告未能按合同约定履行付工程款义务。由于原告的原因造成被告***的停工，责任方是在原告，并且还应赔偿被告***的一切经济费用。法律充分尊重当事人的真实意思表示，当事人的约定内容是受法律保护的，原告未按期、按进度付款是一个不争议的事实，那么作为先违约方是无权主张解除合同的。原告的行为不仅损坏被告***的合法权益，也在破坏市场经济的正常秩序行为。原告主张解除合同也是没有法律依据的。《合同法》第九十三条【约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条【法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条【解除合同的通知与异议】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。结合合同解除程序可以看出，我国合同法第九十六条所规定的合同解除程序属于第三种类型，即依当事人意思表示解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行驶解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除。其次，该款后半段规定了救济手段：”对方异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。结合本款前半段关于通知程序的强制性规定，可以看出立法者对于请求法院或仲裁机构解除合同持否定态度。也就是原告在起诉之前是应当先向被告***履行解除合同的通知义务，若未能履行是不能直接向法院起诉的。双方之间签订的建筑施工合同是成立的，并应按合同内容双方履行义务。原告要求解除合同，被告方有权要求原告在解除合同之前支付相关的施工费用。原告要求拆除此建筑物是没有事实及法律依据，因为双方在合同中没有明确合同解除的情形。同时也没有合同解除后是否需要拆除此建筑。此建筑物已经施工完毕许久，从建筑的使用条件及社会效果均不满足拆除的条件，更为重要的是最高人民法院关于审理建筑施工合同司法解释第三条规定，双方之间签订合同若解除情形成立，那么原告方也按合同条款履行施工费用。望法院能支持被告***的请求，依法驳回原告的诉讼请求！

本案的无争议事实为：原告库伦旗福华钢构彩板厂与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司于2013年8月22日签订了《建筑工程施工合同》，原告将库伦旗沈阳工业园区的库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）工程交由被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司施工，在施工过程中由被告***具体负责施工，约定竣工日期为2013年12月30日。于2013年10月6日该工程停工。以上无争议事实，双方当事人无异议，予以确认。本案的争议焦点：1、原告库伦旗福华钢构彩板厂与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司之间签订的《建筑工程施工合同》效力如何？2、原告要求解除与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司之间签订的建筑工程施工合同，并拆除不合格工程的诉讼请求是否成立？原告要求被告方支付违约金102万元和赔偿经济损失60万元的请求是否成立？事实和法律依据是什么？3、在本案中被告***是否承担连带责任？事实和法律依据是什么？围绕争议焦点原、被告双方进行了举证、质证，本院进行了综合认证。原告围绕焦点列举证据：复举证据1、建设施工合同书一份（共72页），证明原、被告之间存在合同关系，合同中约定有违约金条款（详见合同65页），是双方的真实意思表示并合法有效。复举证据2、监理工程师通知书一份（共7页），证明被告未按照施工规范施工，出现不少质量事故，工程存在严重的质量问题，工程质量不合格，给原告方带来经济损失。复举证据3、一组照片（共44张），证明工程质量不合格。复举证据4、阜新宇城建筑设计有限责任公司出具的检查报告，证明被告所施工的工程一层不能满足设计要求及使用要求，对严重的部分进行拆除或者采取加固措施。该工程质量不合格，需要拆除，给原告造成损失。证据5、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的司法检验报告，证明被告施工的工程存在质量问题。复举证据6、收条和借条（共5张），证明原告已经支付了292000.00元，张继林、姚春两个人打的条。挖基础费用360000.00元没有票据，但是这个工程是原告自己完成的。对上述证据被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司质证称，对证据1、《建设工程施工合同》的真实性有异议，在合同65页手写部分有涂改痕迹，与我们公司存档的合同有不同之处，原告提供的合同72页房屋质量保证书没有双方签字盖章，与我们合同不一致。对证据2、3、4、5、6不认可。被告***对上述证据质证称，对证据1的真实性，合法性、证明力均有异议，双方签订的合同的时间是在2013年8月22日，该合同一式两份，合同内容应当一致，被告***的建筑施工合同第四页没有合同的时间，却有原告方的公章、法定代表人的签字，还有第一被告的公章及法定代表人的名章，而原告的合同第四页却有双方签订的时间，没有被告公司和原告的法定代表人的公章和名章，并且有划痕和改动的痕迹。第二、双方签订合同后，被告***严格履行合同义务，而原告并未按施工进度支付第一笔工程款，对于原告方所主张被告***的违约责任是不能成立，因为在这份合同当中，原告的过错在先，造成被告被迫停工，因此违约事实不能成立的。对证据2的合法性持有异议，2013年10月6日因原告无故拖欠施工费用，才造成被告被迫停工，而原告方出示的第二份证据监理工程师的通知单是2014年5月22日，也就是被告***已经停工，监理公司无需再履行职责，出具的此份通知单没有在监理工作期间范围内实施，显然没有合法性；监理机构是作为发包方的受托部门，也就是原告方的受托机构，作为这种单方委托所出具的通知单从程序上不合法。同时关于通知单中提到的整改的范围并没有明确写明造成施工质量不合格的监理范围的详细附页（未能提供）。对证据3、照片拍摄的主体和时间及内容有异议，因为原告方是想证明房屋质量不合格，但对于楼房建设施工质量问题应当有权威的机构来出具鉴定报告，另外，该照片拍摄是否被告所承建的建筑不明。对证据4的真实性、合法性、证明力均有异议，该工程是否存在质量问题应当由有权威的、有资质的机构来出具。原告方系单方委托，程序存在瑕疵；原告方所委托机构必须有出具此检查报告人员的资格及资质证书，单位也应该有营业许可证。因此，检查报告的结论也缺乏合法性。对证据5辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的司法检验报告的客观性有异议，鉴定结论是在2013年10月6日停工之后的两年内所作出，并且在鉴定结论中只是提到工程存在部分质量问题，但没有提起达到需要拆除的地步。如果能修复，应当先修复。对证6收条和借条（共5张）与本案不具有关联性，此笔钱款不应列入二被告的工程价款里。被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司未向法庭提供证据。被告***围绕本案的争议焦点提供以下证据：复举证据1、双方之间签订的建筑工程施工合同（第61页26条），证明原告应按合同约定，工程一层结束后支付工程款150万元，2013年10月5日被告***已经按进度建完一层，可是原告未按约支付费用，原告存在过错。复举证据2、2015年4月9日公安机关调解协议书，证明双方（原告和被告***）之间，在工程价款方面达成了协议，双方认可被告***是在2013年10月6日停工，所以原告无权向被告主张违约金。对尾欠的工程款保留诉权。复举证据3、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具检验报告，证明虽鉴定结论对于被告所承建的工程指出工程质量存在部分问题，但并不影响工程的主体及框架，同时鉴定结论是在2013年10月6日停工之后的两年以后所做的。所以对其鉴定结论的客观性持有异议。复举证据4、被告***向库伦旗劳动人事仲裁委员会调取的三份工资表、一份工程承包合同书、一份欠条，以上证据共同证明二被告承建原告的工程后雇佣他人从事此工程的建设工作，并且对雇佣的劳务费用均是由被告***支付。原告对上述证据的质证意见是，对证据1、对合同的真实性没有异议，但因被告施工的工程质量达不到要求，所以没给钱，因为模板不能拆除，拆除后监理发现有质量问题。对合同涂改的问题，”修素华”的签字可以对比一下，这个不影响合同的效力。对证据2、公安机工的调解协议不合法，按照法律规定，公安部门不能介入民事纠纷的调解。对证据3、鉴定结论中所提出的存在问题不符合（2015）JB50204-2015的相关要求。该鉴定是经过法院委托鉴定机构做出的鉴定，结论是该工程不符合国家规定的强制性规定要求。被告所述该工程于2013年10月停工，过了两年后进行鉴定，不客观、不真实的说法不成立，因为楼房的质量合格的期限有合法使用年限，该鉴定是在合法使用年限内做出的鉴定，因此该鉴定的内容合法、真实，应当按鉴定意见来处理。证据4、三份工资表和欠条与本案无关。被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司虽上述证据质证称，对证据1、2、4均没有异议。证据3、鉴定报告的真实性无异议，因为2013年停工后，建筑应当有养生的问题，但是由于原告拖欠工程款的原因导致工程整体搁置，造成裂缝问题。本院认为，原告出示的证据1、建设施工合同是在双方平等、自愿的基础上签订的，来源合法，内容真实，其效力及证明力予以确认。证据2、监理工程师通知书、证据4、阜新宇城建筑设计有限责任公司出具的检查报告、证据5、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告与被告***出示的证据3、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告相互印证，证明该工程质量不符合国家规定质量标准要求，其真实性予以确认。原告出示的证据3、一组照片（共44张）的来源不明，不予采信。证据6、收条和借条（共5张）、与本案无关联，不予采纳。被告***出示证据2、调解协议与本案无关联性，不予采信。

经审理查明，原告库伦旗福华钢构彩板厂与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司于2013年8月22日签订了《建筑工程施工合同》，原告将库伦旗沈阳工业园区的库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）工程交由被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司施工，在施工过程中由被告***具体负责施工。工程承包范围：土地、给排水、采暖、配电及内部装修（图纸表明全部内容），开工日期为2013年8月22日，竣工日期为2013年12月30日。合同价款为6300000.00元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：总工程按每平方米1650元计算，建筑面积3823平方米，合计6300000.00元。一层结束时付工程款1500000.00元，二层主体完付2200000.00元，竣工验收合格资料归档付至95%余款，按确定的工程价款总额的5%预留工程质量保证金，在国家规定或合同质保期满退还。合同中关于违约的约定：合同35条中（35.1）本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：双方协商。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约责任：双方协商。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：双方协商。双方约定的的发包人其他违约责任：双方协商。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按建筑合同法及通用条款追究。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的违约责任：按建筑合同法及通用条款追究。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：执行该条款。双方约定的承包人其他违约责任：承包人每月5日报月进度计划：1、不按进度计划完成，承包人每月支付6万元工程进度违约款，最终工程款中扣除；2、按合同日期完成工程进度违约款如数退还。2013年10月6日被告***停止施工。后于2016年1月27日辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出检验报告库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）部分工程质量检测鉴定如下：库伦旗福华钢构彩板厂研发楼（一）、研发楼（二）部分框架梁、框架柱构建存在漏筋、蜂窝、疏松、夹渣、表明不平、胀膜、截面中心线便宜及混凝土振捣不密实等情况，部分框架梁存在侧弯以及截面平面外倾斜情况，楼梯存在浇筑质量偏差、漏筋、蜂窝、疏松等情况，部分楼板板底存在不同程度的龟裂情况。框架梁、框架柱、楼板、楼梯中存在的问题属于现浇结构的外观质量缺陷或尺寸偏差问题，上述构件存在的施工质量问题不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中”现浇结构分项工程”的相关要求。

本院认为，原告库伦旗福华钢构彩板厂与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司于2013年8月22日签订的《建筑工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。该工程的基础工程和一楼工程完工后，被告***以建设方即原告不按合同约定履行支付工程款的义务为由于2013年10月6日撤离该工程，拒绝继续施工，致使合同不能继续履行，原告解除合同的主张理由成立，予以支持。虽辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的检验报告中已确认被告安顺建筑安装有限责任公司所承建工程项目质量不符合国家规定的质量标准要求，但该工程结构安全和使用功能等方面没有明确的验收报告。因此，应当对该工程的整体工程和工程各个分项经有资质的检测单位验收作出明确的结论后，方可确定是否可以修复、加固或拆除。因此，原告要求被告拆除该工程的主张缺乏证据，不予支持。关于原告要求被告赔偿36万元的主张，因其提供的证据不能证明其主张，不予支持。张继林、姚春等人向原告借款不属于原告给付的工程款，原告应向具体债务人主张权利。原告主张被告给付102万元违约金的请求，因被告于2015年10月6日停工拒绝施工，此时原告已经知道被告构成违约的事实，原告最晚应在合同约定的竣工日期届满时向被告主张权利，而不应无限期的拖延，导致损失扩大，因此对于原告主张的每月6万元的违约金，应当支持自2013年10月至2013年12月，即三个月的违约金。在合同中约定发包方违约，双方协商解决。该工程在施工过程中发现质量问题，从而原告拒付工程款。在此情况下，双方应当协商处理。被告不能以原告拒付工程款为理由，自行撤离工程，拒绝继续施工。因此，二被告的”因原告拒绝支付工程款，原告违约在先，所以原告提出解除合同的请求不予成立”的辩解理由不成立，不予支持。因涉诉建设工程施工合同系原告库伦旗福华钢构彩板厂与被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司间签订的合同，虽然二被告均承认被告***是被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司的项目经理，但二被告之间的协议内容上看被告***是挂靠被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司的实际施工人。双方之间应当为挂靠关系。被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司”***是安顺建筑公司的项目经理，安顺公司与***之间于2013年9月10日签订一份协议，双方在协议中约定彼此之间的权利与义务，尤其是关于因建筑施工合同履行过程中所产生的一切法律后果，均由***承担。”的辩解不成立，不予支持。被告***作为该工程实际施工人，应当承担责任，被告安顺建筑安装有限责任公司为被挂靠人，应承担连带责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十五条之规定，判决如下：

一、解除原告库伦旗福华钢构彩板厂与库伦旗安顺建筑安装有限责任公司于2013年8月22日签订的建筑施工合同；

二、被告***于本判决生效后十日内支付原告库伦旗福华钢构彩板厂违约金180000.00元；

三、被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司承担连带责任;

四、驳回原告其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19380.00元，由原告库伦旗福华钢构彩板厂承担15480.00元，由被告库伦旗安顺建筑安装有限责任公司承担3900.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。

上述负有义务的一方当事人拒绝履行上述义务，另一方可于履行期满之日起二年内向本院提起执行申请，逾期申请

人民法院不承担执行责任。

审　判　长　额尔德木图

审　判　员　萨　如　拉

人民陪审员　何　旭　光

二〇一七年八月九日

书　记　员　乌云　塔娜