某某与广西尚品钢结构工程有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事裁定书

（2016）桂01民终2859号

上诉人（一审原告）：***。

被上诉人（一审被告）：广西尚品钢结构工程有限公司。

法定代表人：***，总经理。

上诉人***因与被上诉人广西尚品钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服江南区人民法院（2015）江民一重字第13号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民一重字第13号民事裁定书，支持上诉人**猛诉被上诉人以公路运输合同关系为案由进行诉讼并以合同之诉要求被上诉人承担赔偿责任（以下各项损失：医药费50054.36元、住院伙食补助费1720元、营养费1720元、护理费2537元、残疾赔偿金153748元、误工费4558元、交通费2081元、伤残鉴定费700元、抚养费24214.4元、赡养费28488元、复印费190元、住宿费108元、精神抚慰金5000元，合计275118.76元）。二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：该案进入重审程序过程中，一审法院没有根据案件的具体情况进行审理，仅凭二审法院的一份变更函，要求将该案件的案由以公路旅客运输合同变更为承揽合同纠纷处理，作出驳回原审原告***的起诉的错误裁定。

***向一审法院起诉请求判令被告：一、赔偿原告各项损失：医药费50054.36元、住院伙食补助费1720元、营养费1720元、护理费2537元、残疾赔偿金153748元、误工费4558元、交通费2081元、伤残鉴定费700元、抚养费24214.4元、赡养费28488元、复印费190元、住宿费108元、精神抚慰金5000元，合计275118.76元；二、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：被告的经营范围包括活动板房的销售和安装。原告与被告此前有数次的活动板房安装合同关系，原告在被告指定的地点安装好活动板房，被告向原告支付报酬。

2012年3月18日，原告接受被告指派安装活动板房，工作地点位于桂林市雷公岭矿山地质公园。2012年3月19日，被告作为甲方、桂Ｈ×××××车驾驶人***作为乙方、家业货运信息部业主农雪银作为中介方，共同签订《货物运输协议书》一份，约定***为被告从南宁市运输一车8吨的活动板房货物到桂林市，运费3500元，运输途中伙食费、过桥过路费由***自负。协议签订后，***根据被告的指示装载货物；被告亦将该车信息通知原告，告知其可以搭乘该车一同前往工作地点。

2012年3月20日凌晨4时50分，原告及案外人***、***、***乘坐***驾驶的桂Ｈ×××××重型特殊结构货车行驶至国道322线241公里＋500米路段时，碰撞前方同向行驶的桂Ｃ×××××号中型自卸货车的尾部，造成一起**、蒋荣、***和***受伤住院及两车不同程度受损的道路交通事故。后交警认定：***承担该事故的全部责任；**、蒋荣、***、***、***和***不承担该事故责任。

2012年3月20日至23日，原告在全州县人民医院住院治疗，住院期间留陪人两名，医院诊断证明书建议原告出院后于当地医院继续治疗；出院诊断：事故造成原告：1、失血性休克；2、右股骨骨折；3、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；4、右足跟部皮瓣撕脱伤并跟骨骨折；5、右第3、4跖骨骨折；6、右第3、4、5楔距关节开放性脱位；7、右外踝皮瓣撕脱伤；8、右足部挫裂伤并胫骨前肌腱、踇长伸肌腱断裂；9、左腓骨上段骨折；10、头皮裂伤；11、右大腿多处软组织挫裂伤。2012年3月24日至5月2日，原告在玉林市骨科医院住院治疗，出院医嘱：1、门诊继续治疗；2、伤肢功能锻炼；3、每周定期复查；4、当地医院继续治疗，伤肢禁负重，否则3段内固定静养。原告共住院治疗43日；原告治疗期间，支付医药费50055.39元（不含原告自行买药费用）、住宿费108元、交通费2081元。被告已经向原告支付了13000元。

2013年12月14日，原告自行向玉林市公义司法鉴定所申请进行伤残程度鉴定，该所于2013年12月21日作出玉公法鉴所（2013）医鉴字第171号《关于***道路交通事故伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见：原告因本次车祸致右下肢多处骨折及软组织损伤后遗右下肢丧失功能39.20%的伤残等级为道路交通事故Ⅸ（九）级伤残。原告为此支付鉴定费700元。

原告主张其与被告存在劳动关系，申请劳动争议仲裁。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2014）第192号《仲裁裁决书》，以原告与被告之间不存在劳动关系为由，裁决：对于***的全部仲裁请求，不予支持。本案双方当事人均未就此仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。

一审法院认为，关于原告为被告安装活动板房民事法律关系的性质问题：在之前的审理中，法院认定原被告之间就活动板房安装关系，构成承揽合同关系（原一审判决书对此有详尽分析，不再重述），当事人对此无异议，本院予以确认，即被告是定作方，原告是承揽方。

关于原告乘坐桂Ｈ×××××货车与被告是否构成公路旅客运输合同关系的问题：一审法院在审理中向当事人释明原被告构成承揽关系，并告知原被告之间可能还存在一个运输合同关系，原告选择变更按公路旅客运输合同纠纷主张权利，现本院认为：首先，原被告之间没有达成客运运输合同的合意。原告未有证据证明原被告之间就原告如何前往合同履行地专门订立有客运运输合同，就已查明的事实，只有证据证明被告与***之间存在货物运输合同，双方签订的《货物运输协议书》中，被告是托运方，*咸明系承运方，该协议书中没有任何涉及原告或客运的内容，表明被告当时也不确定原告是否会选择搭乘***的车前往工地，且被告也提供了证据证明其对前往外地工作的承揽人予以报销路费或者油费，佐证被告不决定承揽人如何前往工作场地。其次，即便事实上原告根据被告提供的信息搭乘了***车辆，也不能认定原被告成立客运运输合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条第一款“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务”，在原被告之间以及被告和其他相关承揽人之间的承揽关系中，若合同履行地在南宁之外，会涉及承揽人如何到达合同履行地以及产生的交通差旅费如何解决的问题，从常理分析，被告无论是对承揽人前往合同履行地路费报销，还是向承揽人提供车辆运输信息，实质是在履行其作为定作人的法定协助义务。除非明确原被告有达成运输合同的合意，不宜将原告乘坐被告运输货物车辆的行为割裂为原被告另行成立公路旅客运输合同关系。故原告主张的法律关系即公路旅客运输合同关系与本院根据本案事实认定的承揽合同关系不一致，一审法院再次依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款向原告释明，告知其可以变更诉讼请求，但原告经多次释明仍坚持以公路旅客运输合同关系主张权利。在此种情况下，一审法院不能对原告未予主张的法律关系径行裁判，故裁定驳回原告***的起诉。

本院认为：上诉人***与被上诉人广西尚品钢结构工程有限公司就活动板房安装形成承揽合同关系，一审法院对此予以确认正确，本院予以认同。现***主张其与广西尚品钢结构工程有限公司存在公路旅客运输合同关系，但从本案查明的事实和现有证据看，未有证据证明上诉人与被上诉人之间就***如何前往合同履行地专门订立有客运运输合同，只有证据证明被上诉人与货运司机***存在《货物运输协议书》，该协议书中没有任何涉及***或客运的内容。因此，上诉人***主张其与广西尚品钢结构工程有限公司存在公路旅客运输合同关系，证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对上诉人***该主张不予支持。因***主张的法律关系即公路旅客运输合同关系与人民法院根据本案事实认定的承揽合同关系不一致，一审法院遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定向其释明并告知其可以变更诉讼请求，但***仍坚持以公路旅客运输合同关系主张权利，一审法院据此依法裁定驳回***的起诉，并无不当，本院予以维持。综上，***的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长**

审判员***

代理审判员孟英

二〇一六年九月十二日

书记员***