黄少为与武汉欧野科技有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终1054号

上诉人（原审原告暨被告）：黄少为。

委托代理人：黄少剑，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托代理人：卢丽娴，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨原告）：武汉欧野科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道6号梓洲花苑A-2-1002号。现住所地武汉东湖新技术开发区珞瑜路鲁巷光谷中心花园C3-1001。

法定代表人：熊万存，系该公司董事。

委托代理人：肖辉，系该公司工作人员。

上诉人黄少为、上诉人武汉欧野科技有限公司（以下简称欧野科技公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄少为，上诉人欧野科技公司委托代理人肖辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2013年6月1日，黄少为入职欧野科技公司，担任音视频工程师。双方于同年6月24日签订一份书面劳动合同。约定合同期限从2013年6月1日至2014年12月31日止，黄少为的月工资为1600元，工作地点在湖北省内等。合同第七条“劳动保险和福利待遇”约定，甲、乙双方依法参加社会保险，甲方（欧野科技公司）按月为员工缴纳社会保险费，乙方（黄少为）个人缴纳部分，由甲方在其工资中代扣代缴。如果乙方坚决不参加社会保险（乙方签字：＿），甲方尊重乙方选择，但一切责任由乙方自负。甲方根据公司效益为公司员工提供福利待遇。黄少为在不参加社会保险栏签名；该合同未约定欧野科技公司是否应为黄少为提供租房待遇。此外，该合同未加盖骑缝章，但黄少为认可该合同落款处的签名是其本人的签名。工作期间，黄少为每月应发工资为5000元，但欧野科技公司每月仅向黄少为发放3500元，另1500元作为风险抵押金到每年年底一并发放。2014年1月25日，欧野科技公司将2013年6月至2014年1月期间共计8个月的风险抵押金12000元一并支付给了黄少为。2015年2月13日，欧野科技公司将2014年2月至2015年1月期间共计12个月的风险抵押金18000元一并支付给了黄少为，同时向黄少为支付了2013年的项目提成奖2300元和2014年的项目提成奖5900元，三项合计支付26200元。黄少为离职前的月平均工资为6325元。2014年4月至2015年2月，欧野科技公司为黄少为办理了各项社会保险。2015年2月12日，黄少为填写了一份请假申请单，向欧野科技公司申请2015年2月13日休事假一天，请假事由为春节回家。之后，欧野科技公司相关负责人员口头通知黄少为不用再回单位上班，黄少为便再未回欧野科技公司工作。欧野科技公司发放了黄少为2015年1月份之前的工资，2015年2月份之后的工资未发。2015年3月18日，黄少为以要求由欧野科技公司向其支付2015年2月份工资、2014年年终提成奖、违法解除劳动合同赔偿金等为由，向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月13日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、被申请人（欧野科技公司）自本裁决书生效之日起七日内支付申请人（黄少为）2015年2月份工资5000元；二、被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金25300元；三、双方当事人自本裁决书生效之日起七日内按照社会保险经办机构的规定，补办补缴2013年6月至2014年3月期间的社会保险（缴纳基数保底拦头按武汉市社会保险征缴办法执行）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。

原审法院另查明：1.2014年6月至2015年2月，黄少为在欧野科技公司工作期间，在外租房居住，并为此支付房租、水电费等共计6305元。2.工作期间，欧野科技公司为黄少为配备了一台联想G480笔记本电脑。黄少为离职后，该笔记本电脑未归还欧野科技公司。3.工作期间，黄少为参与欧野科技公司承接的英山县检察院多媒体会议室系统工程项目时，驾驶公司车辆发生一次违章，黄少为一直未处理。4.2014年12月19日，英山县检察院曾向欧野科技公司发出返工通知书。该通知书载明，欧野科技公司施工的英山县检察院多媒体会议室系统工程项目中的音频扩声系统未达到规定的验收标准，且存在系统使用过程中噪声明显、声音失真，线路铺设不规范等问题，故要求即日起返工等。5.庭审中，黄少为还提交了一份录音资料证据，用以证明欧野科技公司应承担其房租及应向其支付年度提成奖励等主张。但从录音资料反映的内容看，并不足以证明黄少为的上述主张成立。

黄少为、欧野科技公司均不服仲裁裁决，于2015年6月16日诉至法院。

黄少为原审诉称：2013年6月，其入职欧野科技公司，职务为工程技术师。工作地点在武汉，主要负责弱电系统集成音频扩声技术。双方口头约定月基本工资为5000元，野科技公司提供住宿，外加年终提成奖、项目提成奖等。欧野科技公司每月扣取1500元工资作为风险抵押金。年终提成奖、项目提成奖及风险抵押金由欧野科技公司计算核对后打入本人账户。年终提成奖按欧野科技公司年营业额的0.1%结算，欧野科技公司的年营业额按10000000元计算。2013至2015年，欧野科技公司未与本人签订书面劳动合同。入职以后，本人按照欧野科技公司的要求积极完成工作任务。2014年3月起，欧野科技公司开始为本人办理社会保险，并以此为由，拒绝为本人提供住宿。2014年6月至2015年2月，欧野科技公司拖欠本人房租6305元、2014年年终提成奖10000元，2015年2月份工资5000元。2015年3月，欧野科技公司通知本人被解雇，并通知回公司办理交接手续。本人与欧野科技公司协商支付工资及奖金等，但其以各种理由推脱。故请求判令：1.由欧野科技公司支付2015年2月份工资5000元；2.由欧野科技公司支付2014年年终提成奖10000元；3.由欧野科技公司支付2014年6月-2015年2月员工房租费6305元；4.由欧野科技公司支付违法解除劳动关系经济补偿金（月平均工资6325元）×2个月×2=25300元；5.由欧野科技公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资（月平均工资6325元）×21个月=132825元；6.由欧野科技公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金6325元；7.由欧野科技公司为本人缴纳2013年6月至2014年3月的养老保险金、生育保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金或支付相等现金10880.39元。

欧野科技公司辩称并诉称：1.黄少为2013年6月入职公司，职务为音频工程技术师。因黄少为在2014年所负责的两个项目施工上，发生重大工作失误，导致项目验收不合格，两个项目均存在返工，给公司造成直接经济损失和信誉损失。依照相关法律规定，黄少为严重违反公司规章制度和严重失职，公司与其解除劳动合同关系，属于合法解除，不应向其支付解除劳动合同赔偿金。2.黄少为的工资结构为基本工资＋项目提成。基本工资为1600元，另有餐补和话费补助。项目提成的前提是按时、保质保量完成项目，且以最终的回款比例进行核算。黄少为主张2014年的项目提成奖，不符合公司的薪酬发放标准，故不应支付其2014年年终提成奖10000元。3.黄少为2013年6月入职，我公司与其签订了劳动合同，劳动合同的期限从2013年6月24日至2014年12月31日，不存在未签订书面劳动合同的情形。2014年12月，公司通知所有员工续签劳动合同。公司其余员工均续签完毕，唯独黄少为以各种理由拒不续签。根据劳动法，在劳动合同终止日后一个月内仍未续签劳动合同的。劳动关系自然解除。因黄少为负责的项目接近尾声，所以等项目完工后才通知其办理离职交接手续。4.2013年6月至2014年3月期间，公司要求为黄少为办理社会保险，但其坚决不提供办理社保的相关个人资料，并在劳动合同关于参加社保相关说明中签字确认坚决不参加社保，而要求公司以租房补偿名义作为社保补偿。2014年4月，公司为黄少为办理社保后，即停止了社保补偿。因此，请求判决不予支付黄少为社保补偿金和住房补偿。5.黄少为2015年2月份实际上班12天，2月13日回家过年，除了3天法定假期外，之后未再回公司上班。黄少为2015年2月份工资应为2355元。但黄少为至今为止，有一台笔记本电脑未归还公司，且有一次交通违章未处理，一直拒不回公司办理工作交接手续。扣除电脑的款项，黄少为还应向公司支付1895元。综上，诉请判令：1.公司不向黄少为支付2015年2月份工资5000元；2.公司不向黄少为支付违法解除劳动合同赔偿金25300元。

黄少为辩称其答辩意见同起诉意见。另外，1.笔记本电脑确实在手中。欧野科技公司辞退本人时，本人发现，其要求签订的自动解除劳动合同通知书的相关条件明显不利，而必须签字才能办理交接手续，所以没有签，也没有办理离职交接手续，笔记本电脑也没有归还公司，但可随时归还。2.本人在工作中不存在严重失职，如果存在严重失职，不可能在事发两年之后才发现。

原审法院认为，用人单位应当及时、足额支付劳动者劳动报酬。黄少为有关要求欧野科技公司向其支付2015年2月份未付的工资的诉讼请求，予以支持。但因黄少为未能提交充分的证据证明其2015年2月26日才离职，而现有的证据足以表明2015年2月13日还在职，因此，黄少为2015年2月份未领取的工资数额应为2989元（5000元／月÷21.75天／月×13天）。欧野科技公司有关不向黄少为支付2015年2月份工资5000元的诉讼请求，部分予以支持。对于黄少为的工资。虽然欧野科技公司提交的劳动合同约定黄少为的月基本工资为1600元，但黄少为提交的银行工资流水单足以证明，黄少为每月实际领取的工资数额为5000元，且欧野科技公司向其发放了2013年项目提成奖2300元和2014年项目提成奖5900元。

关于2014年年终提成奖10000元的问题。黄少为未能提交充分的证据证明欧野科技公司应向其支付2014年年终提成奖10000元，因此，对黄少为有关要求由欧野科技公司向其支付2014年年终提成奖10000元的诉讼请求，不予支持。关于2014年6月至2015年2月期间房租费的问题。黄少为未能提交充分的证据证明上述房租费应由欧野科技公司承担，因此，黄少为要求由欧野科技公司向其支付2014年6月至2015年2月份期间房租费6305元的诉讼请求，没有充分的合同依据和法律依据，不予支持。关于欧野科技公司是否应向黄少为支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。从本案查明的事实看，欧野科技公司提交的返工通知书等证据并不足以证明黄少为存在严重违反该公司规章制度或严重失职的行为，因此，其直接通知黄少为解除劳动合同关系属于违法解除，依法应向黄少为支付违法解除劳动合同赔偿金。经核实，违法解除劳动合同赔偿金的数额为25300元（6325元×2个月×2）。对黄少为有关要求欧野科技公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金25300元的诉讼请求，予以支持；对欧野科技公司有关不向黄少为支付违法解除劳动合同赔偿金25300元的诉讼请求，不予支持。关于欧野科技公司是否应向黄少为支付未签订劳动合同双倍工资及未提前一个月通知解除劳动合同赔偿金的问题。虽然黄少为主张欧野科技公司提交的劳动合同是拼接而成的，但因其未能提交充分的证据证明其主张成立，且其对劳动合同上的签名无异议，故认定欧野科技公司与黄少为签订了书面劳动合同。因此，黄少为有关要求由欧野科技公司向其支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，没有充分的事实依据，不予支持。如前所述，在认定欧野科技公司与黄少为解除劳动合同属于违法解除，并应支付违法解除劳动合同赔偿金后，欧野科技公司无需再向黄少为支付提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，因此，对黄少为有关要求由欧野科技公司向其支付未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金（实为代通知金）的诉讼请求，不予支持。关于补缴社会保险的问题。因补缴社会保险不属于人民法院受理的范围，故不予处理。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、欧野科技公司于本判决生效之日起十日内向黄少为支付2015年2月份工资2989元；二、欧野科技公司于本判决生效之日起十日内向黄少为支付违法解除劳动合同赔偿金25300元；三、驳回黄少为的其他诉讼请求；四、驳回欧野科技公司的其他诉讼请求。债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费各10元，各减半收取5元，由黄少为（已准予免交）与欧野科技公司各自负担。

上诉人黄少为、上诉人欧野科技公司均不服以上判决，向本院提起上诉。

上诉人黄少为请求：1.维持一审判决第二项内容；2.改判一审判决第一项内容支付其2015年2月份工资5000元；3.支持黄少为起诉状的其他诉讼请求；4.本案诉讼费用全部由对方承担。事实及理由：一、一审法院认定本人工作到2015年2月13日事实错误，本人2月份一直在欧野科技公司工作，2015年2月底被解雇，通知本人回公司办理交接手续，本人3月初即与公司协商支付工资以及奖金，上述事实有劳动仲裁庭的庭审记录、劳动仲裁庭的仲裁裁决书以及本人提交的证据3社保缴纳记录（公司为本人缴纳了2015年2月的社保），足以说明了本人在2015年2月份仍在公司工作的事实。二、公司应当支付本人2014年年终提成奖16000元以及2014年6月份到2015年2月份房租费6305元。本人有足够的证据证明被上诉人应当支付2014年年终提成奖l0000元以及房租，根据本人提供的录音（证据5、6），双方多次商讨均涉及一千万元年终销售提成奖，对于一千万元的销售额欧野科技公司也无异议，目前欧野科技公司认为有异议的是关于提成奖金发放方式，是按照收回款项发放还是按照实际销售额发放的问题，欧野科技公司对于年终奖部分已在录音中予以承认。根据代理人与公司刘又德的谈话录音显示，欧野科技公司完全不否认有房租补助给予本人。

欧野科技公司应当支付未与本人签订劳动合同的双倍工资（月平均工资6325元）×14个月=88550元；本人于2013年6月份入职时曾经和欧野科技公司签订过一份劳动合同，该劳动合同约定的劳动期限是2013年6月到2013年年底。欧野科技公司出示的证据《劳动聘用合同》，并非是本人签订的那份，欧野科技公司重新制作了《劳动聘用合同》的第一页和第二页，利用本人2013年6月入职时签署的最后一页，从而拼合而成该份证据，疑点如下：l.从本人提交的各项证据，证明本人的基本工资是5000元，但该份《劳动聘用合同》约定的基本工资却是l600元，与事实不符；2.该份《劳动聘用合同》没有连续性、整体性，就连基本的页码和骑缝章也没有，不能证明是完整的一份聘用合同；3.该份《劳动聘用合同》的日期签署处有明显的涂改痕迹。另外，即使2014年签订了劳动合同，欧野科技公司在2015年没有和本人签订劳动合同，一审法院也应当判令欧野科技公司支付2015年1到2月份未签订劳动合同的双倍工资。

欧野科技公司应当缴纳2013年6月至2014年3月的养老保险金、生育保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金。根据规定，用人单位为职工购买社保是法律规定的强制义务，不因职工放弃而免除。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确将用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议归结为劳动争议案件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条也有明确规定。因此，人民法院对此应当受理。

欧野科技公司辩称：1.公司本要办理社保，但黄少为不愿意办理，黄少为表示交房租费和水电费故未缴纳社保。但是2014年3月份开始为黄少为缴纳；2.黄少为个人不愿意签劳动合同，故此后的劳动合同未能签署；3.房租双方没有约定，年终奖不是固定的；4.2015年5月12日以后黄少为未到公司上班。

上诉人欧野科技公司上诉请求：1.原审判决支付违法解除劳动合同赔偿金25300元不合理；2.原审判决支付2015年2月份工资2989元，计算金额不对，请求重新核算；3.要求归还财产，办理交接手续和处理车辆违章。事实和理由：黄少为在2014年10月至l2月期间发生重大工作失误，直接导致项目验收不合格，项目均存在返工，给公司造成经济和信誉损失。符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条第三项规定。双方劳动合同截止时间为2014年l2月31日，合同到期前公司多次劝说，但黄少为拒签，在2015年1月份上班并保证了正常的工资发放的情况下，2015年2月份公司才作出不再续签合同的决定。综上，公司不属于违法解除劳动合同，原审判决违法解除劳动合同赔偿金25300元不合理。黄少为自2015年2月l3日开始未上班，实际上班时间截止l2日，正常工资核算方式应该是：5000元（月工资）／21.75天／月＊9天=2069元（2月l日、8日是周日，7日是周六），故原审判决支付2015年2月份工资2989元金额不对，请求重新核算。另外黄少为一直未归还公司所配笔记本电脑，也没有处理完交通违章，故请求尽快办理相关工作交接手续。另原审判定违法解除赔偿金25300元计算结果不合理。黄少为2014年上班期间的总收入为以下几部分：①平常发放的工资3500元／月，共计42000元；②年终一次性补发的风险抵押金l500元／月，共计l8000元；③2014年的项目提成奖共计5900元，以上合计2014年总收入为65900元，按合同法核算的合同赔偿金应该为上l年月平均收入，即65900／12=5491元／月而非6325元，另2015年1月份工资我方已正常发放（5000元／月），2015年2月份工资己判定我方支付，两个月工资不应该在赔偿金中重复计算。

黄少为辩称：1.欧野科技公司构成违法解除应承担赔偿责任，工程问题不是本人责任；2.本人2015年2月请事假1天，但不能证明本人一直未上班；3.相关交接手续待案件审结后协助办理。

除黄少为年平均工资以外，本院对原审查明的其他事实予以确认。本院另查明：1.黄少为请假单于2015年2月13日批准，欧野科技公司承认因黄少为有关项目未最后完成一直做到2015年2月13日。2.黄少为主张12个月平均工资为6325元，其计算依据为60000元基本工资、10000元年终奖提成、项目提成奖5900元三项之和除以12个月。二审期间当事人双方均未提交新的证据。

本院认为，现有证据证实，黄少为工作时间截止2015年2月13日，故原审按13天认定黄少为2月份工资并无不当。黄少为未举证证明2015年2月14日以后仍在欧野科技公司工作，且欧野科技公司已解除与黄少为劳动关系，故黄少为称工作至2015年2月28日并要求计算全月工资的理由与事实不符，该上诉理由不能成立。黄少为与欧野科技公司所签劳动合同未约定工时，黄少为工作有包任务性质且离开公司前工程并未完工，认定黄少为双休日休息与客观事实不符，同时本案中欧野科技公司未提供考勤记录，故欧野科技公司就黄少为2015年2月份工资提出的上诉理由不能成立。关于2014年年终提成奖10000元以及2014年6月至2015年2月房租费6305元，黄少为与公司的劳动合同并无约定，仅凭录音不足以证实双方协商一致或公司允诺，即便公司曾支付房租和年终奖也不代表其愿意承担此后相同的费用，何况提成奖还与公司的绩效有关，故黄少为称公司应支付2014年年终提成奖10000元以及2014年6月至2015年2月房租费6305元的理由本院不予采纳。欧野科技公司提交的劳动合同未明确工程返工属严重失职，同时该公司未举证证明黄少为存在严重违反公司规章制度的行为，故欧野科技公司解除与黄少为劳动合同违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，该公司应支付赔偿金。关于赔偿金标准应确定为21964元（5491元＊2＊2），原审将2014年年终提成奖10000元计入工资显属不当，应予纠正。欧野科技公司解除劳动合同不属于无过失性辞退，故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，因此黄少为要求支付一个月代通知金的请求依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，本案中，欧野科技公司提交与黄少为签订的期限自入职起至2014年12月31日的劳动合同，有黄少为本人署名及公司印章，证明双方已签订劳动合同。合同到期后第一个月2015年1月属于签订合同宽限期，2015年2月双方已解除劳动关系，黄少为称合同不真实，但未举证予以证明，黄少为应承担举证不能所导致不利后果，其主张21个月未签订劳动合同双倍工资的请求本院不予支持。黄少为就社会保险待遇提出的诉请不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”情形，对该诉请本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，证据充分，但关于赔偿金处理有所不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂

武东开民二初字第00464号民事判决第一、三、四项即“一、武汉欧野科技有限公司于本判决生效之日起十日内向黄少为支付2015年2月份工资2989元；三、驳回黄少为的其他诉讼请求；四、驳回武汉欧野科技有限公司的其他诉讼请求。”；

二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂

武东开民二初字第00464号民事判决第二项为武汉欧野科技有限公司于本判决生效之日起十日内向黄少为支付违法解除劳动合同赔偿金21964元。

债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由武汉欧野科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　黎伟雄

审判员　曹文兵

二〇一六年五月九日

书记员　周　颖