中国二冶集团有限公司与李志强、山东菏建建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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包头市中级人民法院

民事判决书

（2018）内02民终1137号

上诉人（原审原告）：内蒙古金霖园林绿化有限公司,住包头市。

法定代表人：李洪振，系公司董事长。

委托诉讼代理人：王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：包头市新领信合置业有限公司，住包头市。

法定代表人：彭林秀，系公司董事长。

委托诉讼代理人：严向东，系内蒙古广博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新宇，系该公司经理。

上诉人内蒙古金霖园林绿化有限公司（以下简称金霖公司）因与被上诉人包头市新领信合置业有限公司（以下简称新领信合公司）建设工程合同纠纷一案，内蒙古自治区包头市东河区人民法院于2017年5月9日作出（2017）内0202民初715号民事判决。金霖公司不服，上诉至本院。本院以（2017）内02民终1469号民事裁定，撤销原判，发回重审。内蒙古自治区包头市东河区人民法院作出（2018）内0202民初233号民事判决。金霖公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金霖公司的委托诉讼代理人王洪涛，新领信合公司的委托诉讼代理人严向东、张新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金霖公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人在原审中的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决对涉案工程已经交付使用的事实未予认定。本案双方在2015年5月4日签订《补充协议书》后，就移交涉案工程，根据最高法院审理建设工程案件司法解释的规定，转移占有建筑工程之日视为竣工日期，所以本案工程的竣工验收日期应为2015年5月。2、原审判决对造成没有验收的责任方在被上诉人的事实没有认定。依据建筑工程法律法规的规定，组织验收是建设方或者发包方的责任，其他单位只是协助配合完成。本案工程至今没有组织验收，上诉人也未接到组织验收的通知或者提交全部验收资料的要求，未验收的责任在于被上诉人。3、原审判决错误认定支付工程尾款的条件未成就。涉案工程已经使用，应当依据最高法院审理建设工程案件司法解释第十三条、第十四条规定，视为工程已经竣工验收，支付尾款的约定条件已经成就。

新领信合公司答辩：1、涉案工程至今没有交付使用。2、根据补充协议约定，付款的前提是验收并交回资料，现因上诉人的原因没有验收和交回资料，上诉人主张付款没有达到付款的节点。3、开具发票是上诉人的合同义务，已经支付给上诉人的工程款未开具完税凭证。4、本案应当依据双方合同约定履行，上诉人主张适用的法律不适用于本案。

金霖公司向一审法院起诉请求：1、判令新领信合公司给付工程款30万元及其同期银行贷款利息（从2015年5月份算起，至付清之日止）；2、本案的诉讼费由新领信合公司承担。后金霖公司以新领信合公司不认可抵顶10万元税金之事，故新领信合公司给付工程款40万元及同期银行贷款利息。

一审法院认定事实：2014年5月16日，北京天智伟业商贸有限公司与金霖公司签订一份《龙湾半岛社区园林景观绿化、亮化工程一期施工合同》，约定由金霖公司承揽位于东河区郑二窑新村南侧，龙湾半岛小区道路硬化、绿化、亮化等工程的施工，合同签订后，金霖公司进行施工。在2015年5月4日，金霖公司、新领信合公司签订一份《补充协议书》双方约定，经双方核定最终（工程）总造价300万元，已付150万元，剩余150万元，协议签订即付100万元，其余50万元待完成验收，交回全部竣工资料后由新领信合予以支付。后新领信合公司付10万元，金霖公司全部撤场，尚欠40万元，新领信合公司未给付金霖公司。另查明，在《施工合同》的2-7-6条中约定，“乙方（即金霖公司）在收取工程款时应向甲方提供符合合同内容的相应发票，发票所示金额应为当期工程款支付额，发票种类不符合要求，甲方有权不支付任何款项......”，新领信合公司已支付金霖公司260万，金霖公司未给付被告相应的发票。一审法院认为，《龙湾半岛社区园林景观绿化、亮化工程一期施工合同》虽是北京天智伟业商贸有限公司与金霖公司所签订，金霖公司认为是新领信合公司委托天智公司与其签订，新领信合公司未提异议，并在签订《补充协议书》金霖公司、新领信合公司双方均认可涉案工程发包方是新领信合公司，故，所签《施工合同》、《补充协议书》对金霖公司、新领信合公司均产生约束力，双方均应当按照约定金全面履行自己的义务。按照《补充协议书》的约定在金霖公司交回全部竣工资料后（资料明细付后），新领信合公司支付剩余工程欠款，而金霖公司所提供的证据，并不能证明金霖公司按合同约定履行了交回符合资料明细的全部竣工资料的义务。同时按金霖公司所述任乾已于2015年1月22日接收资料，却在之后的2015年5月4日双方又约定“待完成验收，交回全部竣工资料后予以支付”，按一般思维方式已经完成的事实已无必要再次约定要求完成该事实。由此可见金霖公司提供的发文登记簿所要证明的已将有关竣工资料交付新领信合公司并不具有高度的可能性。按《施工合同》第2-7-6条约定，金霖公司应给付新领信合公司符合要求的发票，否则新领信合公司有权不支付任何款项，这是金霖公司的合同义务，金霖公司并没有证据证明已履行该项合同义务。综上所述，金霖公司要求新领信合公司给付其40万工程欠款条件并未成就，其请求证据不足、不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回金霖公司的诉讼请求。诉讼费5800元（原告已预交2900元），由金霖公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理确认原审法院

判决认定的事实。另查明：2015年5月4日，金霖公司、新领信合公司签订《补充协议书》第一条约定：“根据乙方上报及甲方初步审核的结果，已完工程量的工程造价已超出经济适用房项目的要求，双方协商在完成原有工程量的基础上予以终止合同。”2015年9月21日，新领信合公司项目部出具的《关于内蒙古金霖园林绿化公司后期施工配合的情况说明》中陈述：“2014年龙湾半岛小区园林绿化由内蒙古金霖园林绿化公司进行施工总承包，2014年年底，东河区政府及房管局要求控制园林绿化工程造价，为此，经双方协商内蒙古金霖园林绿化公司退出施工，并且双方签订补充协议……”

二审庭审中，双方一致确认新领信合公司已付工程款260万元，欠付工程款40万元，同时就金霖公司是否能够提供付款发票和交付竣工验收资料问题，金霖公司称能提供已付款的全部发票，以及交付有关竣工验收材料。

本院认为，双方对于金霖公司对龙湾半岛小区道路硬化、绿化、亮化进行施工以及工程结束后经双方核算确认欠付工程款40万元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，新领信合公司应否支付欠付工程款及利息。首先，根据本案查明的事实，2015年5月4日，金霖公司、新领信合公司签订补充协议书终止《施工合同》，金霖公司退出施工现场。金霖公司主张案涉工程未经竣工验收被交付使用的理由成立，本院予以支持。其次，虽然双方约定完成工程验收并交回全部竣工资料后支付剩余款项，但案涉工程已经交付使用，金霖公司作为承包人已经履行了主要义务，且其在诉讼中也同意交付全部竣工验收资料，故新领信合公司作为发包人亦应履行其主要义务，向金霖公司支付工程款。第三，收取工程款后开具发票是金霖公司的合同义务，因此，金霖公司应当就新领信合公司已付工程款260万元向新领信合公司开具相应数额的工程款发票。关于迟延付款利息，因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，且工程至今未办理竣工验收手续，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，新领信合公司逾期支付工程款的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率从工程交付使用之日即2015年5月4日计算。综上，一审判决认定基本事实不清，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初233号民事判决；

二、包头市新领信合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向内蒙古金霖园林绿化有限公司支付工程款40万元，内蒙古金霖园林绿化有限公司收取工程款时向包头市新领信合置业有限公司开具相应数额的工程款发票；

三、内蒙古金霖园林绿化有限公司于本判决生效之日十日内交付包头市新领信合置业有限公司金额260万元的工程款发票；

四、内蒙古金霖园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内交付包头市新领信合置业有限公司全部竣工验收资料；

五、包头市新领信合置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付内蒙古金霖园林绿化有限公司逾期付款利息（以人民币40万元为基数按照银行同期贷款利息计算自2015年5月4日起至工程款清偿完毕）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，二审案件受理费7300元，均由包头市新领信合置业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长侯官德

审判员胡鹏芳

审判员王伟

二○一八年九月三日

书记员张璐

附：本判决引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。