连云港市博联园林工程有限公司与连云港锦绣香江置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0703民初2668号

原告：连云港市博联园林工程有限公司，住所地连云港市海州区浦南镇驻地204国道东侧。统一社会信用代码91320700762444791N。

法定代表人：吉潇，董事长。

委托诉讼代理人：李浩毓，男，1991年9月21日生，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘琴，江苏汉平律师事务所律师。

被告：连云港锦绣香江置业有限公司，住所地连云港市经济技术开发区新东方大道**。

法定代表人：范菲，董事长。

委托诉讼代理人：李一鸣，男，1984年11月18日生，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：席大斌，广东润科律师事务所律师。

原告连云港市博联园林工程有限公司与被告连云港锦绣香江置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李浩毓、刘琴，被告委托诉讼代理人李一鸣、席大斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告连云港市博联园林工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款5000元；2、被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。后原告将第1项诉求变更为请求判令被告支付原告拖欠的增项部分工程款151301.38元。事实与理由：连云区法院出具的（2016）苏0703民初800号民事判决书认定被告欠付原告工程款859506.5元，加上原告施工的工程增项部分的171358.93元及增项部分取费24134.57元，扣除被告已支付原告的工程款，被告至今尚欠原告195493.5元，现原告仅主张151301.38元。该款项被告通过拖延审核时间方式一直未向原告支付，故原告诉至法院，请求判决支持原告的诉求。

被告连云港锦绣香江置业有限公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，1.原告的证据不足以证实被告委托原告实施了签证工程，对方起诉向法院提供的签证材料和之前提供给我方的工程签证表里面的金额不一致。且该工程签证表由于没有我方人员的签字确认，并不能确认其已经实施了工程签证表里所诉称的工程，因此我们认为对方的主张没有事实依据。2.原告具体实施了诉争的签证工程，对签证工程的结算应当本着谁主张谁举证的原则进行处理，况且原告所主张的签证工程发生在2011年，距今已长达7年时间，早已超过诉讼时效。

本院经审理认定事实如下：2011年6月30日，案外人深圳市千本建筑工程有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《连云港一期别墅区A标段硬质景观工程施工合同》约定由乙方承包连云港锦绣香江连云港一期别墅区A标段硬质景观工程。计价方式为固定总价包干，总价中包含人工费、材料费、机械费等所有费用，总价为2861735.69元。该合同第6.3.1条约定“若甲方设计变更导致清单项目增加、减少或清单项目工程量变化超过正负10%，其累计总价超过原合同总价正负3%，只调整其超出合同总价款正负3%以外部分的价款，合同总价款正负3%以内的价款不予调整。”2012年3月31日，被告（甲方）、原告（乙方）、连云港金泰建设工程有限公司（丙方）签订《工程款支付协议书》，该协议书约定的第一条第（二）项：乙方与深圳千本建筑有限公司签订了《一期别墅A标段硬质景观工程施工合同》，现由甲方以房款抵扣工程款的形式代千本公司支付剩余工程款，合同另对三方其他权利义务进行了约定。2012年5月26日，锦绣公司（甲方）与博联公司（乙方）签订《连云港锦绣香江一期A标段景观园建、排水及绿化（增加）工程合同》，约定由被告将锦绣香江一期A标段景观园建、排水及绿化（增加）工程发包给原告施工，固定总价为1019549.14元。该合同第3.3.1条约定“若甲方设计变更清单项目增加、减少或清单项目工程量变化，累计总价款超过原合同总价款正负3%的，超出合同总价正负3%（含本数）以内部分价款不予调整，仅就超出合同总价款正负3%以上部分价款调整，并在总价款中相应调整。”

上述合同签订后，原告陈述其于2011年开工，2013年年初完工，已经过验收。现原告称除上述合同约定的工程外，原告另施工了部分零星工程，包括院外回填土、路边标高、切腰线、道路清扫、挡土墙预留孔洞5项。其中院外土回填是在2011年6月30日签订施工合同之前做的，标高和切腰线均在施工完之后施工的，应该是在2012年年初，预留孔洞在2011年9月份施工，道路清扫在2012年4月，该部分工程款被告尚未支付原告。被告认为，原告无充分证据证明其对上述5项工程进行了实际施工，原告提供的工程签证表只是表达意愿接受相应工程，但并不代表已实际施工。原告为证明其主张，向本院提供联系函、收发文登记2份、照片、《工程签证表》、《技术交底记录》3份、《建筑物垂直度、标高、全高测量记录》、《工程测量记录》、《工作联系函》3份、施工图纸、工程量计算表，上述证据中1份联系函载明原告施工了院外回填土和路面标高工程，但仅有原告盖章，其余2份工作联系函载明原告施工了切腰线及挡土墙预留孔洞工程，其中切腰线联系函有韦鹏及被告项目经理张洪签字确认。关于道路清扫的工程签证表有韦鹏签字，并注明“所涉及费用由博联公司、苏林园林、江苏永超、中鑫市场四家单位共同承担。”收发文登记载明被告工程部工程人员韦鹏签收了原告提交的院外回填、道路标高、联系函、签证表等材料。工程签证表载明原告施工了院外回填、道路标高、路面清扫等工程，但仅有路面清扫签证表有韦鹏签字确认。被告对上述证据均不认可，认为上述证据均无被告方项目负责人签字或被告加盖公章确认，不足以证实原告对上述工程实际进行了施工。被告另称《连云港一期别墅区A标段硬质景观工程施工合同》及《连云港锦绣香江一期A标段景观园建、排水及绿化（增加）工程合同》均约定即使出现设计变更出现增加工程量的，正负3%之内，双方都不予调整价格，因此即使原告实际施工了上述工程，也应扣除上述合同价款的3%。

2016年3月10日，原告将被告诉至本院，要求被告支付其工程款43504.1元及利息，本院于2016年9月7日作出（2016）苏0703民初800号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求，该判决双方未上诉，已生效。该判决另认定关于院外回填土、路边标高、道路清扫、挡土墙预留孔洞4项工程，原告曾向被告提交过上述工程的施工文件，该增项部分工程确实为原告所施工，但该部分工程价款未经被告审核，原告也未申请鉴定，故对该部分工程该判决暂不作处理。关于切腰线工程，因原告未能提供充分证据证明其已经实际施工，故该判决对原告主张的切腰线工程款不予支持。另外，该判决认定就《连云港一期别墅区A标段硬质景观工程施工合同》及《连云港锦绣香江一期A标段景观园建、排水及绿化（增加）工程合同》等项下工程被告共欠原告工程款1019665.73元，该款项不包括涉案5项零星工程的工程款，扣除原告应当给付被告的40万元维修金及被告以65万元购房款折抵博联公司工程款，被告不欠付原告工程款。

为查明原告主张的增项部分工程价款，经原告申请，本院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对原告主张的增项部分工程价款进行鉴定，豫信公司于2017年12月5日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为“所申请鉴定工程内容不含取费（不含规费、税金）的工程造价为：141268.77元（其中A标段院外回填土71700.81元、道路标高60725.97元、切腰线6000.78元、挡土墙预留孔洞1879.11元、道路清除962元）；包含取费（计取规费、税金后）的工程造价为151301.38元（其中A标段院外回填土76792.85元、道路标高65038.61元、切腰线6426.94元、挡土墙预留孔洞2012.56元、道路清除1030.42元）。”原告为此支付鉴定费3000元。原告对该鉴定意见予以认可，被告认为，原告无充分证据证明鉴定的几项工程是由原告实际施工，被告不同意做鉴定，鉴定意见与本案没有关联性，另外，该鉴定报告部分价格高于原告提交的签证表的价格，因此鉴定结论并不客观。本院认为，就原告主张的5项工程被告并不认可，原、被告也未就工程价款达成一致意见，被告未提供证据证明该鉴定采用的价格标准有何不合理之处，本院对被告的抗辩主张不予支持，对该鉴定意见予以采纳。

上述事实，有原告提供的（2016）苏0703民初800号民事判决书、联系函、收发文登记、照片、《工程签证表》、《技术交底记录》3份、《建筑物垂直度、标高、全高测量记录》、《工程测量记录》、《工作联系函》、施工图纸、工程量计算表，被告提供的合同、土方回填工程签证表、道路标高签证表、切腰线工程签证表以及双方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，本案争议焦点在于原告是否实际施工了院外回填土、道路标高、切腰线、挡土墙预留孔洞、道路清除5项工程。关于A标段院外回填土、道路标高、挡土墙预留孔洞3项工程是否是原告实际施工的问题，本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案（2016）苏0703民初800号判决已认定该部分工程确实为原告所施工，仅是因为原告未申请对工程价款进行鉴定，故该判决未予处理。故原告就其是否是上述工程的实际施工人已完成了举证，被告在本案中未提供证据证明上述工程并非原告施工，也未能说清楚该部分工程到底是由谁施工，故不足以推翻判决认定的事实。根据江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具的鉴定意见，A标段院外回填土的工程价款（含取费）为76792.85元、道路标高为65038.61元、挡土墙预留孔洞为2012.56元，合计143844.02元，该款项被告应支付原告。被告称价款含规费和税金原告就应该向被告开具发票，原告在庭审中表示同意开具相应发票。关于道路清扫工程，该工程虽是由原告施工，但原告提交的签证单已载明所涉及费用由博联公司等四家单位共同承担，被该部分费用与被告无关，原告要求被告承担并无依据，本院不予支持。关于切腰线工程，在（2016）苏0703民初800号案中，原告已主张过切腰线工程款，该案已判决驳回原告该项诉求，现原告再次起诉要求被告支付其切腰线工程款，属重复主张，本院不予处理。关于被告辩称超出合同价款3%部分才予以调整的问题，本院认为，《连云港一期别墅区A标段硬质景观工程施工合同》是深圳市千本建筑工程有限公司与原告签订，被告并非该合同相对方，其以该合同约定的条款主张扣除合同价款3%并无依据。《连云港锦绣香江一期A标段景观园建、排水及绿化（增加）工程合同》系原、被告签订，但约定的是景观园建、排水及绿化（增加）工程。根据原告的陈述，涉案5项零星工程有的在2011年施工，最迟的道路清扫工程也在2012年4月份施工完毕，而《连云港锦绣香江一期A标段景观园建、排水及绿化（增加）工程合同》是在2012年5月26日签订，因此该5项工程与该合同并无关联。另外，上述2份施工合同已完成结算，在结算时并未包括涉案5项零星工程，被告也无证据证明原告主张的院外回填土等5项工程是基于该2份施工合同增加的部分，故本院对被告在上述2份合同价款3%以内不予调整的主张不予支持。关于本案诉讼时效问题，涉案工程虽于2011年施工，但原告于2016年3月份还以诉讼形式向被告主张涉案工程的工程款，在该次诉讼中被告未提出诉讼时效的抗辩，故原告起诉未超过诉讼时效。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

被告连云港锦绣香江置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告连云港市博联园林工程有限公司工程款143844.02元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3326元、鉴定费3000元，合计6326元，由原告连云港市博联园林工程有限公司负担297元，由被告连云港锦绣香江置业有限公司负担6029元（因原告已预交，被告于支付上述款项时将由其承担部分一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费3326元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。

审　判　长　　刘红娟

代理审判员　　薛　锦

人民陪审员　　沈玉萍

二〇一八年一月十日

书　记　员　　谭正婕

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。