某某市好运来滑道有限公司、武汉云雾山生态旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终2036号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***市好运来滑道有限公司，住所地***市长安区煤机街1-2-202。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，海南圣言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉云雾山生态旅游发展有限公司，住所地武汉市黄陂区李家集街云雾山景区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北天泓律师事务所律师。 上诉人***市好运来滑道有限公司（以下简称好运来公司）为与被上诉人武汉云雾山生态旅游发展有限公司（以下简称云雾山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2021）鄂0116民初9658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。 好运来公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判云雾山公司给付好运来公司工程款260544元，并驳回云雾山公司的反诉诉讼请求；2.判令云雾山公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案是由云雾山公司提供材料，好运来公司提供劳务共同施工建设，由云雾山公司给付好运来公司劳务费用的合同纠纷。在实际施工过程中，按照合同约定，好运来公司服从云雾山公司“工地代表的统一指挥”，滑道的宽度和支撑柱间距的问题，是因为云雾山公司提供的材料不规范，不足以承建合同约定的宽度，而由云雾山公司的工地代表（也是工程监理人员）统一指挥下达成的滑道内间距不低于1.8米，支撑柱根据实际情况适当调整的结果。好运来公司的施工人员***和***均能证实。施工合同第二条第1项明确约定竣工验收由乙方负责，第二条第3项的费用支付也没有约定滑道全部完工后需云雾山公司检验合格后才支付给好运来公司。二、一审判决适用法律不当。施工合同已经履行完毕，云雾山公司支付劳务费条件已经成就。好运来公司不存在违约行为，不应承担违约责任。云雾山公司主张解除合同不应得到支持。好运来公司的施工虽不符合合同约定，但是整个施工过程均是在云雾山公司的工地代表指挥下完成的，且云雾山公司在检验合格后向好运来公司支付了部分费用，其质量符合混凝土滑道的技术规范，也不影响六人艇正常漂流，故无需承担修理或重做的义务。 云雾山公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云雾山公司将滑道工程全部承包给好运来公司，好运来公司自行独立设计、施工，云雾山公司没有安排人员指挥，好运来公司在原审没有主张是云雾山公司的材料不规范而导致滑道不符合合同约定。双方在合同中明确约定了滑道的宽度和支撑柱间距，好运来公司施工却严重不符合该约定，导致无法行驶六人艇，存在滑道宽度的危险性。好运来公司未按合同约定履行全部义务，且合同至今仍未履行完毕，在施工难度增大的部分好运来公司拒不履行，云雾山公司另行找人做的话成本会相应增加，好运来公司应承担相应的违约责任。云雾山公司多次去函好运来公司仍拒不履行，双方的合同应予解除。 好运来公司向一审法院起诉请求：1.依法判令云雾山公司给付好运来公司工程款260544元；2.判令云雾山公司承担本案诉讼费用。 云雾山公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除本案双方2021年12月14日签订的《云雾山漂流项目劳务施工合同》；2.判令好运来公司对其施工的滑道不符合合同约定的部分进行修复，并承担修复损失；3.判令好运来公司向云雾山公司赔偿因其未完工工程费用425184元（未完成的工程为329.6米，每米860元的1.5倍）；4.判令好运来公司以860000元为基数，按每日1‰的标准，自2021年4月1日至2021年9月10日向云雾山公司支付逾期完工的违约金139320元；5.本案诉讼费由好运来公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月14日，云雾山公司（甲方）与好运来公司（乙方）签订了《云雾山漂流项目劳务施工合同》一份，双方约定由好运来公司承建云雾山公司景区内八里***流滑道，工程计价总量六人艇漂流滑道总长约1000米（以实际验收为工程量）。合同第二条约定，1、承建方式：甲方提供原材料，转运到施工现场10米范围内。乙方负责滑道设计并提供图纸、组织施工及竣工验收，提供验收报告。如完工后甲方需要有设计院****，由乙方提供**，设计费用双方各一半；2、乙方承建的漂流滑道每米按860元计算，其中，漂流滑道宽度2.2米，支撑间距不超过4米（除特殊条件下，经双方协商可适当调整），栏板高度不少于0.7米，栏板宽度不少于0.15米，滑槽厚度不低于0.15米……3、费用支付：合同签订后乙方工人进场，甲方按合同总价的10%付给乙方承建费，漂流滑道完成300米，经甲方检验合格后，付合同总价款的30%，漂流滑道完成600米，经甲方检验合格后，付合同总价款的30%，漂流滑道全部完工后付合同总价款的28%，剩余2%留作质保金，一年后无质量问题由甲方一次性支付给乙方，质保金不计利息（提供劳务票据，按实际支付）；合同第三条约定建设工期：全程建设工期110天（以合同生效时间算起），即从2020年12月13日至2021年3月31日。非乙方原因造成的工期延误，工期相应顺延。双方在合同第四条双方权利和义务约定：……3、乙方在建过程中，要严格执行项目建设标准，按图施工，如因设计问题导致六人艇无法正常漂流，或是因工程质量问题，需要重新建设，则由乙方承担全部的原材料费、转运费、施工人员工资，在不超过15天的时间内抢修并验收完毕。对项目质量依法承担相关保险责任；……8、滑道建成后，除甲方对乙方实际施工长度持有异议外，应按本合同约定长度支付相应款项，且该异议须在乙方向甲方交付后7日内提出；9、如乙方施工中出现安全、质量问题进行处罚未果或者未按合同约定完成工程量，甲方有权请第三方介入完成该工程量整改工作，合同约定中工程量未完成部分，乙方按该工程量产生的费用按造价的1.5倍赔偿给甲方。合同第五条违约责任，1、甲方应按本合同约定及时支付工程款，逾期每日按到期未付的金额的1‰违约金赔偿，逾期超过7天乙方有权利停止施工，给乙方造成的损失由甲方承担；2、除人力不可抗拒因素外，非甲方原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付工程款总额的1‰违约金做为处理。双方还约定争议解决等其他条款。 合同签订后，好运来公司按照合同约定设计施工图纸，并组织人员进场开始施工。2021年1月17日，云雾山公司向好运来公司发送工作联系函，其内容为：好运来公司已于12月11日开始进场施工，2021年1月16日起，工人开始无故停工，1月17日工人全部离开项目施工地，现项目已全面停工。按此施工进度无法保证2021年3月底按期竣工，导致漂流项目无法正常开业，将给我公司造成很大损失。催促好运来公司在1月23日前恢复施工。至2021年4月初，好运来公司完成滑道施工670米后，于2021年4月18日退场。2021年5月18日，好运来公司委托河北省建筑机械材料设备产品质量监督检验站对其已完成施工的670米滑道选取测量了三点进行技术要求检测，同年5月19日，河北省建筑机械材料设备产品质量监督检验站出具《检测报告》，对混凝土强度、支撑结构间距、滑道宽度等项目进行检测，检测结论均显示合格，该检测报告中记载支撑结构间距检测结果为4.3m、3.7m和4.1m，滑道宽度检测结果为1.91m、1.9m和1.93m。2021年8月16日，好运来公司向云雾山公司寄送结算通知单，其主张八里***流滑道已于2021年4月20日完工，滑道全长670.4米，每米860元，其检测合格，工程款合计576544元，云雾山于2020年12月21日支付86000元，2021年3月24日支付50000元，2021年4月7日支付100000元，2021年4月19日支付80000元，合计已支付316000元，尚欠款260544元，要求云雾山公司尽快付清尾款，如有异议接到通知单10日内书面回函。2021年8月21日，云雾山公司签收该通知单。2021年9月1日，云雾山公司再次向好运来公司发送工作联系函，内容为：截止2021年3月31日，好运来公司未按期完工，现场还余下330米未施工完毕，而且好运来公司从2021年4月18日起无故停工，与云雾山公司无任何交接手续，督促好运来公司在9月10日前恢复施工。此后，因工程质量及款项支付发生争议，双方由此成讼。 一审另查明，好运来公司于2010年8月6日办理公司注册登记，其经营范围为滑道娱乐项目的设计、承接；建筑工程劳务分包（国内劳务派遣除外）；滑道经营（仅限分支机构）；钢结构工程的施工。 一审再查明，云雾山公司提交的“云雾山水滑道涉及图纸”显示，滑道内宽为1.9米，栏板宽度为0.15米，滑道外宽（含栏板）为2.2米。一审审理中，一审法院于2021年11月25日组织双方对好运来公司完成施工的670米滑道进行现场勘查，现场随机选取5段测量滑道的内宽间距分别为1.85米、1.8米、1.8米、1.86米和1.85米，外宽间距分别为2.08米、2.22米、2.3米、2.2米和2.16米，随机选取两段两立柱间距进行测量为4.48米和3.79米，双方现场测量的上述数据均无异议。 一审法院认为，云雾山公司与好运来公司签订的《云雾山漂流项目劳务施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同。双方均应依照合同约定全面履行义务。双方争议焦点为：1、好运来公司主张合同已履行完毕是否成立，云雾山公司应支付其施工完毕的工程款条件是否成就。2、在合同履行过程中，好运来公司是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任，云雾山公司主张解除合同是否应得到支持。3、好运来公司完成的施工是否符合合同约定，是否应进行修复。4、云雾山公司主张赔偿未完工的费用是否应得到支持。 一、关于好运来公司主张合同已履行完毕是否成立，云雾山公司应支付其施工完毕的工程款条件是否成就的问题。双方签订合同中，明确约定六人艇漂流滑道总长约为1000米（以实际验收为工程量），且在双方权利义务中明确约定滑道建成后，除甲方对乙方实际施工长度持有异议外，应按本合同约定长度支付相应款项，且好运来公司在一审庭审中亦陈述在入场作业时初步测算滑道预计做总长不到1000米左右，由此可见，双方在订立合同时约定滑道工程长度为1000米左右，基于该工程量基础上，双方协商了工程价格及款项支付条款。双方均陈述在合同履行过程中未签订补充协议，在好运来公司未提交证据证明双方存在协商变更合同施工内容前提下，主张已完成全部施工，合同已履行完毕的主张，一审法院不予采纳。好运来公司据此主张云雾山公司支付工程款260544元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。 二、关于在合同履行过程中，好运来公司是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任，云雾山公司主张解除合同是否应得到支持的问题。本案中，双方约定施工的工程量、建设工期及滑道施工技术参数，在双方约定的建设工期届满日即2021年3月31日，好运来公司并未完成合同约定总长约1000米滑道施工，其已完成的670米滑道，根据好运来公司自行委托的检测报告及一审法院现场勘查的结构，亦存在多处滑道的施工宽度及支撑间距不符合合同约定及施工图纸设计，且在未与云雾山公司进行协商情况下，于2021年4月18日退场，致使案涉工程至今未完成施工，好运来公司构成违约，应承担相应的违约责任。在云雾山公司2021年9月1日发函督促好运来公司于9月10日恢复施工后，好运来公司一直未到场恢复施工，云雾山公司据此主张解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持，自本案反诉状副本送达好运来公司时即2021年10月26日解除。 对于云雾山公司主张好运来公司赔偿违约金的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”和第五百九十一条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失请求赔偿”，本案中，云雾山公司逾期完工的损失，系按合同履行后其漂流项目正常开业的可以获得的利益损失，云雾山公司主张按照每日1‰标准计算违约金，符合合同约定。好运来辩称违约金过高，其未提交证据证明该约定过分高于因违约所造成的损失，对其抗辩意见，一审法院不予采纳。好运来公司自2021年4月18日撤离施工现场后，云雾山公司应当采取适当措施防止损失扩大，但其迟至2021年9月1日才向好运来公司发送工作联系函督促恢复施工，综合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素考虑，一审法院对云雾山公司主张自2021年4月1日至2021年9月10日逾期违约金139320元酌定调整为80000元。 三、关于好运来公司完成的施工是否符合合同约定，是否应进行修复的问题。虽然好运来公司在完成670米滑道施工后，单独委托鉴定部门进行工程质量检测，但依据双方合同约定，好运来公司完成的施工670米滑道工程中存在多处不符合合同明确约定的地方，对此，好运来公司以其检测报告抗辩其施工工程质量符合合同约定，一审法院不予采纳，对其完成的670米滑道施工中不符合合同第二条第二款“漂流滑道宽度2.2米，支撑间距不超过4米（除特殊条件下，经双方协商可适当调整），栏板高度不少于0.7米，栏板宽度不少于0.15米，滑槽厚度不低于0.15米”约定的部分，好运来公司应当采取补救措施，承担修理或重作的义务。 四、关于云雾山公司主张赔偿未完工的费用是否应得到支持的问题。根据双方合同约定“如乙方施工中出现安全、质量问题进行处罚未果或者未按合同约定完成工程量，甲方有权请第三方介入完成该工程量整改工作，合同约定中工程量未完成部分，乙方按该工程量产生的费用按造价的1.5倍赔偿给甲方。”虽然双方对未按合同约定完成的工程量处理进行约定，但合同约定滑道约1000米的施工，云雾山公司尚未实际与第三方缔约完成案涉项目的施工，其案涉施工滑道工程计量尚无法确定，故现云雾山公司按照合同约定主张好运来公司赔偿其未完成的工程费用，一审法院不予处理。 合同解除后，对于好运来公司已经完工的工程价款，云雾山公司抗辩在好运来公司完成修复后，经验收合格其愿意支付工程价款。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中解释和清理条款的效力”之规定，双方合同约定“费用支付：合同签订后乙方工人进场，甲方按合同总价的10%付给乙方承建费，漂流滑道完成300米，经甲方检验合格后，付合同总价款的30%，漂流滑道完成600米，经甲方检验合格后，付合同总价款的30%，漂流滑道全部完工后付合同总价款的28%，剩余2%留作质保金，一年后无质量问题由甲方一次性支付给乙方，质保金不计利息（提供劳务票据，按实际支付）”，好运来公司虽已完成600米漂流滑道的施工，但未经云雾山公司验收合格，且其施工中存在部分不符合合同约定的标准，故对云雾山公司的该项抗辩意见，一审法院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条，第五百零九条、第五百六十三条第（三）项、第五百六十五第二款、第五百六十七条、第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条第一款、第五百九十一条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、***市好运来滑道有限公司与武汉云雾山生态旅游发展有限公司签订的《云雾山漂流项目劳务施工合同》于2021年10月26日解除；二、***市好运来滑道有限公司对已完成施工的670米滑道不符合合同约定部分，于判决生效之日起十日内采取补救措施，承担修理或重作的义务；三、***市好运来滑道有限公司于判决生效之日起十日内支付武汉云雾山生态旅游发展有限公司逾期完工的违约金80000元；四、驳回***市好运来滑道有限公司的诉讼请求；五、驳回武汉云雾山生态旅游发展有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2604元，由***市好运来滑道有限公司负担；反诉案件受理费减半收取4722.5元，由武汉云雾山生态旅游发展有限公司负担3822.5元，***市好运来滑道有限公司负担900元。 二审中，好运来公司提交***、***出庭证人证言，拟证明好运来公司的工作已全部结束，没有达到1000米，是由于余下的长度云雾山公司不让好运来公司做了而造成的。经质证，云雾山公司认为：两证人均是好运来公司的工作人员，有密切关系，真实性不足以认定。两证人不能证实好运来公司的证明目的，其所述与事实严重不符。1000米余下的300余米是陡坡，成本和各项费用高，而云雾山公司支付的费用是均价，如果中止合同云雾山公司的损失会很大。本院认为，好运来公司在二审中提交的证据不能达到其举证目的，本院不予采信。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：云雾山公司与好运来公司签订的《云雾山漂流项目劳务施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。好运来公司完成滑道施工670米后，于2021年4月18日退场，而双方签订合同中，明确约定六人艇漂流滑道总长约为1000米，且在双方权利义务中明确约定滑道建成后，除甲方对乙方实际施工长度持有异议外，应按本合同约定长度支付相应款项，且好运来公司在一审庭审中亦陈述在入场作业时初步测算滑道预计做总长不到1000米左右，好运来公司主张双方存在协商变更合同施工内容，但未提交充足证据予以证明。好运来公司在二审中举证证人均系好运来公司员工，与好运来公司存在利害关系，无法达到好运来公司的证明目的。好运来公司履行合同不符合约定，且在未与云雾山公司进行协商的情况下退场，致使案涉工程至今未完成施工，构成违约，应承担相应的违约责任并对已完成工程不符合合同约定的部分进行修复。故好运来公司提出其不存在违约行为，不应承担违约责任。云雾山公司主张解除合同不应得到支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，好运来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14653元，由***市好运来滑道有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　张　红 二〇二二年九月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　胡颖娴