某某、江苏昌润城建开发有限公司等与泗阳县住房和城乡建设局、江苏绿宇园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终997号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月3日出生，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志国，上海市建纬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏昌润城建开发有限公司，住所地江苏省无锡蠡园开发区06-4地块写字楼（滴翠路100号）B幢十五层。

法定代表人：王奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柳新，上海方本（无锡）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：无锡市政建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道西业路38号。

诉讼代表人：梁军亮，该企业管理人负责人。

委托诉讼代理人：柳新，上海方本（无锡）律师事务所律师。

原审被告：泗阳县住房和城乡建设局，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路。

法定代表人：孙波，该局局长。

委托诉讼代理人：韩广云，该单位员工。

委托诉讼代理人：姚敏，江苏中领律师事务所律师。

原审被告：江苏绿宇园林绿化工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇文成路北侧（生态公园内）。

法定代表人：亢晓娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王迎小，该公司员工。

原审第三人：江苏华辰园林工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇桃园路28号。

法定代表人：沈建新，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***因与上诉人江苏昌润城建开发有限公司（以下简称昌润公司）、无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政）及原审被告泗阳县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、江苏绿宇园林绿化工程有限公司（以下简称绿宇公司）,原审第三人江苏华辰园林工程有限公司（以下简称华辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初8560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判支持一审起诉状中关于利息部分的诉讼请求；2.请求撤销一审判决第三、四项，改判住建局、绿宇公司在欠付工程款范围内向***承担连带责任。事实和理由是：1.一审法院认定无法确定住建局是否尚欠工程款及具体数额，属于基本事实认定不清。涉案绿化项目是一个独立的项目，独立竣工验收及结算，住建局针对涉案工程仅通过绿宇公司支付了200万元。而涉案工程总造价经鉴定为8712944.3元，在与已付款差额巨大的情况下，住建局明显欠付应当承担责任。一审法院应依职权查明住建局欠付工程款的具体数额。2.绿宇公司在涉案工程中实际参与项目管理，代发包人支付工程款，绿宇公司在涉案工程中主动代付工程款行为应属于债务加入，应与住建局承担连带责任，一审判决认定绿宇公司与涉案工程没有关系属认定事实不清。3.一审诉讼中，昌润公司针对工程款发票开具事宜并未提起反诉，一审判决***及华辰公司向昌润公司开具工程款发票属于超出诉讼请求裁判。综上，请求二审依法支持***的上诉请求。

昌润公司、无锡市政二审辩称，1.一审判决***开具发票是正确的。2.对于利息部分不应当得到支持，根据华辰公司与昌润公司2017年2月28日签订的补充协议第三条的约定，涉案工程的支付比例与住建局支付比例是同步的，在整个工程未整体审计的情况下，无法确定工程款总额，故不应当支持***关于利息的诉求。3.关于***要求住建局承担付款责任，***并非实际施工人，其仅有权向其挂靠单位主张，无论是昌润公司、无锡市政，住建局都不应当承担责任。4.昌润公司并未直接与住建局签订协议，涉案项目全部是由无锡市政投资建设。5.即使法院认定住建局应承担责任，也应当在欠付工程款的范围内承担，但目前整个工程款尚未确定，无法查明欠付工程款的数额，不排除住建局超付工程款的可能，故***主张的各项请求均没有事实和法律依据，不应得到支持。

住建局辩称，1.住建局不应当承担责任，一审认定事实清楚。在2013年3月住建局与无锡市政、昌润公司签订了投资合同及补充协议，涉案工程为泗阳县闸桥东侧等道路工程，包含在投资合同中约定的项目工程内，属于投资合同项目的一部分。住建局与无锡市政、昌润公司之间存在合同关系，三方为合同相对方，住建局付款义务仅仅是向无锡市政或昌润公司。***认为住建局是发包方，应当承担连带责任，即使将住建局放在发包人的位置上，目前工程未审计，总工程价款未确定，故住建局是否尚欠昌润公司、无锡市政工程款无法确定。***对此也没提供相应证据证明，一审判决驳回***的该项诉请符合法律规定。***主张其所做的工程独立于投资合同中的工程之外，不符合本案的实际情况，住建局的付款是就整个合同约定的项目总体付款，故***的该项请求不应得到支持。2.对于利息部分一审判决也是正确的，应当以***起诉之日作为利息起算点。

绿宇公司辩称不应当承担连连带责任。

昌润公司、无锡市政上诉请求：一.请求撤销一审判决，依法改判；二.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由是：1.***与华辰公司之间系挂靠关系，昌润公司、无锡市政不应当承担向***支付工程款的责任，应当驳回其诉讼请求。2.即使***有权向昌润公司、无锡市政主张工程款，工程款也应当按照审计金额的90%计价结算，且昌润公司、无锡市政不应承担应付工程款的利息。2017年2月28日《补充协议》第三条将此前以工程审计金额让利5%作为分包结算价变更为让利至10%，此条作为双方约定工程价款计价标准的条款，即使《补充协议》无效，该条约定也应参照适用。案涉工程昌润公司参与管理，付出人力、财力等成本，其有权获得管理费，且华辰公司、***亦签字同意，故一审法院对该10%的管理费不予支持于法无据。即使昌润公司、无锡市政负担***的工程款7841649.87元，扣除已支付的200万元，还应支付5841649.87元。该补充协议约定工程款支付比例与住建局为此工程拨付的专项资金同步，亦为该工程价款的结算条款，应认定双方对付款期限和比例进行了变更。在整个投资项目工程款未确定，无法确认住建局付款比例的情形下，不能认定昌润公司、无锡市政逾期支付工程款，昌润公司、无锡市政也不应承担应付工程款的利息。3.无锡市政与***之间无合同关系，对其借用华辰公司资质对外签订合同的事实也并不知情，故不应当承担付款责任，即使承担，也仅在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，请求二审依法支持昌润公司、无锡市政的上诉请求。

***辩称，1.***是本案实际施工人。无锡市政在本案是转包人，昌润公司是违法分包人，***作为实际施工人要求昌润公司、无锡市政承担责任有法律依据。2.按照相关司法解释精神，转包人要求按照合同约定支付管理费的不予支持。3.无锡市政和住建局签订的《补充协议》约定无锡市政作为投资人对昌润公司承担不可撤销的连带责任。4.住建局应与昌润公司对工程欠款承担连带责任。

住建局辩称，投资合同明确规定涉案工程包含在大合同之内，合同第三条约定项目地点与涉案工程地点是一致的，故涉案工程包含在投资合同的范围内，住建局是以BT形式交由无锡市政承建。

绿宇公司辩称，对涉案工程不清楚，不应当承担连连带责任。

***向一审法院提起诉讼请求：1.判令昌润公司、无锡市政、住建局、绿宇公司连带支付工程款6712944.3元及利息（利息按照合同约定以鉴定报告的结论为基数，扣除已付工程款200万元计算，以2356472.15元为基数，自2015年1月19日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按照中国人民银行公布贷款市场报价利率计算至实际付款之日。以4099061.01元为基数，自2016年1月19日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按照中国人民银行公布贷款市场报价利率计算至实际付款之日。以6712944.3元为基数，自2017年1月19日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按照中国人民银行公布贷款市场报价利率计算至实际付款之日。）；2.昌润公司、无锡市政、住建局、绿宇公司承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院经审理认定事实：

2013年3月19日，住建局与无锡市政签订《泗阳县运河风光带、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资合同》，合同约定无锡市政为该项目的投资人，资金来源为无锡市政承担项目建设的资金筹措，项目地点为（1）位于京杭运河北岸，东起一号桥，西至西安路大桥；（2）中包河改造项目西起人民路，东至上海路；（3）城区市政道路为众兴东路、泗阳闸桥东侧、建凌路西延、繁荣路南延、淮海中路。项目竣工验收后移交给住建局，由住建局按合同约定回购项目，最终决算价款以经审计部门确定的工程总造价为准，并约定了其他相关权利义务。

2013年3月20日，无锡市政与住建局签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同补充协议》，该《补充协议》第五条约定“发包方同意投资人的控股子公司‘江苏昌润城建开发有限公司’全面履行及实施投资合同的所有权利和义务，同时投资人对其承担不可撤销的连带责任。”

2013年10月19日，昌润公司与华辰公司签订《绿化工程施工分包合同》，约定工程名称为：泗阳县闸桥东侧等道路景观、绿化工程。工程地点为泗阳县城区。工程内容为：地面铺装、立缘石、平缘石、台阶、生态驳岸、直立挡墙、散置景石、各种乔木、冠木、花、草皮等。承包范围：采购、栽植、管养两年。合同价款8960948.99元，合同采用固定综合单价方式。结算及工程款付款：工程结算以工程审计金额让利5%作为分包结算价。工程款支付采用分期付款方式，即工程竣工综合验收合格后1年内付至工程款的50%，第二年付至工程款的70%，第三年付清。分包单位就分包结算价款开具正规工程发票。该合同还就其他事项进行了约定。***作为委托代理人在合同上签字并加盖华辰公司印章。2017年2月28日昌润公司作为甲方与华辰公司作为乙方达成了《泗阳县闸桥东侧等道路景观、绿化工程施工合同补充协议》，该协议的第三条约定内容：本工程工程款支付比例与泗阳县住房和城乡建设局为此工程拨付的专项资金同步。协议的第六条约定内容：甲方针对此工程将向乙方收取工程总造价（以最终的审计结果为准）的10%作为管理费用。案涉工程于2014年1月19日验收合格。2016年1月19日通过工程补植验收。***已经通过华辰公司收到工程款200万元，华辰公司及***未向昌润公司出具相关发票。在案件审理过程中，一审法院依法委托江苏大恒运工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。江苏大恒运工程造价咨询有限公司于2020年11月2日作出江苏大恒运审字（2020）第140号工程造价鉴定报告，案涉工程造价为8712944.3元，***支付鉴定费76000元。

案外人中南无锡路桥集团股份有限公司以无锡市政无法清偿到期债务且有明显丧失清偿能力的情形为由向无锡市惠山区人民法院申请无锡市政重整。无锡市惠山区人民法院于2019年1月3日作出（2018）苏0206破申13号民事裁定受理了此案。2020年1月10日无锡市惠山区人民法院作出（2019）苏0206破2号之一民事裁定，裁定批准无锡市政重整计划并终止无锡市政重整程序。

一审本案争议焦点为：本案昌润公司、无锡市政、住建局、绿宇公司是否应当向***承担连带给付工程款责任及数额。

针对本案争议焦点，一审法院认为，***借用华辰公司资质对外签订和履行合同义务，且案涉工程已经通过竣工验收合格，昌润公司作为合同相对方应当承担给付工程款责任。2013年3月19日住建局与无锡市政签订《泗阳县运河风光带、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资合同》，该合同约定无锡市政为该项目的投资人，资金来源为无锡市政承担项目建设的资金筹措，项目竣工验收后移交给住建局，由住建局按合同约定回购项目。从该协议内容看系“投资—回购”协议，即为BT协议，其本质上系垫资施工，住建局为建设工程施工合同的发包方，无锡市政为案涉工程的承包方。因住建局与无锡市政尚未对工程价款进行决算审计，***未能提供证据证明住建局尚欠无锡市政工程款的具体数额，无法确定住建局是否尚欠工程款及具体数额，故对***要求住建局在欠付工程款范围承担连带责任的主张不予支持。无锡市政作为工程的承包方又将工程转包给昌润公司，应当对昌润公司承担连带责任，但因无锡市政正在破产重整过程中，依据企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，以债务人为被告可以提起债权确认之诉，但不得提起债权给付之诉。因***在本案中现要求无锡市政承担给付责任，故对***现要求无锡市政承担给付责任的请求，暂不予支持，***可依据破产法相关规定主张权利。对于***要求绿宇公司承担责任问题，因绿宇公司与案涉工程没有关系，***未提供证据证明绿宇公司承担给付工程款的依据，故对***此主张不予支持。对于昌润公司给付具体数额问题，因昌润公司与华辰公司在施工合同中明确约定工程结算以工程审计金额让利5%作为分包结算价，故一审法院确定昌润公司应当负担***工程款为8277297.09元（8712944.3×95%），扣除已经支付的200万元，还应当再给付工程款6277297.09元。对于昌润公司要求扣除10%管理费的主张不符合法律规定，对此主张不予采信。

综上所述，***借用华辰公司资质对外签订和履行合同义务，华辰公司在诉讼中对***诉讼行为表示认可，案涉工程已经通过竣工验收合格，昌润公司作为合同相对方应当承担给付工程款责任。对于昌润公司要求***及华辰公司向其提供工程款发票的主张，符合法律规定和当事人之间的约定，故应予以支持，但不能作为拒付工程款的理由。虽然华辰公司与昌润公司在2013年10月19日施工合同明确约定付款的条件和比例，但双方又于2017年2月28日达成补充协议，在该协议中约定：工程款支付比例与泗阳县住房和城乡建设局为此工程拨付的专项资金同步，应认定双方对付款期限和比例进行了变更。在诉讼中，昌润公司认为整个投资项目尚在审计无法确定住建局已付工程款的比例，***也未举证证明住建局已经支付案涉工程的数额及比例。同时，涉案工程价款当事人在起诉之前也未进行结算，故一审法院对***主张的利息计算起点为***起诉之日，即自2018年9月12日起至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏昌润城建开发有限公司于判决生效后十日内给付***工程款6277297.09元及利息，利息自2018年9月12日起至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；二、无锡市政建设集团有限公司对江苏昌润城建开发有限公司上述义务承担连带责任，但***只能在无锡市政建设集团有限公司破产程序中依法申报债权；三、***、江苏华辰园林工程有限公司于判决生效后十日内向江苏昌润城建开发有限公司给付工程款金额为8277297.09元的发票；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费63268元，保全费5000元，鉴定费76000元，合计144268元，由江苏昌润城建开发有限公司负担。

***认为一审查明遗漏了部分事实：1.根据***提供的材料由绿宇公司向华辰公司付款200万元，华辰公司收到后扣除10%向***支付剩余款项；2.涉案项目是单独立项；3.各方当事人都知道***的身份，最初的合同是住建局直接和华辰公司签订的，后来增加了昌润公司和无锡市政，对其他事实没有异议。昌润公司、无锡市政、住建局、绿宇公司，华辰公司对一审查明事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

二审本案的争议焦点：1.***能否向昌润公司、无锡市政主张工程款；如果能，无锡市政承担的责任如何确定；2.对于涉案工程款的数额是否应当按照工程审计金额的90%计算；3.住建局是否应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4.对于欠付工程款的利息起算时间如何确定。

关于第一争议焦点。本院认为，本案中，***借用华辰公司资质与昌润公司签订涉案《绿化工程施工分包合同》，其作为实际施工人进行了施工，涉案工程已经通过竣工合格验收，昌润公司作为合同相对方应当承担给付工程款责任。而无锡市政作为涉案工程的承包人，其将涉案工程转包给昌润公司，无锡市政应当对昌润公司承担连带责任。故昌润公司、无锡市政主张不承担连带付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，本案中，昌润公司与华辰公司签订《绿化工程施工分包合同》，约定工程结束以工程审计金额让利5%作为分包结算价。双方已经明确工程价下浮5%分包给华辰公司，后昌润公司虽又与华辰公司签订涉案补充协议，并在该补充协议中约定昌润公司向华辰公司收取工程总造价的10%作为管理费用，但该补充协议对管理费的约定违反法律规定，故昌润公司、无锡市政公司上诉主张涉案工程款应按审计价下浮10%没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于第三争议焦点。本院认为，本案中，无锡市政作为涉案项目工程的承包方，在涉案工程通过验收合格之后本应与发包人积极进行竣工结算，但故无锡市政未能举证证实其向住建局申请或提交过竣工结算资料，而由于无锡市政与住建局签订的是投资合同，系投资-回购协议，住建局在庭审中亦主张多次要求无锡市政提交竣工结算相关资料以便进行审计，现由于该工程总造价尚在审计之中，故无法确定住建局是否尚欠工程款，且对该是否欠付工程款问题并非系由住建局造成，故本院认为，发包人住建局与无锡市政尚未进行工程款结算理由正当，本案应依据合同相对性由与实际施工人存在合同关系的昌润公司、无锡市政承担给付工程款的义务，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。

关于第四争议焦点。本院认为，本案中，昌润公司与华辰公司签订的施工分包合同对工程结算及进度款支付均作了明确约定，但后双方又于2017年2月28日签订了《补充协议》，该补充协议第三条约定：本工程工程款支付比例与泗阳县住房和城乡建设局为此工程拨付的专项资金同步。该条款与双方原先签订的分包合同对款项支付进度及比例均作出了变更，该条款系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的规定，应合法、有效，该条约定实质上是对原分包合同的付款期限和比例进行了变更，由于在诉讼中尚无法确定住建局应支付的数额及比例，故一审法院以***起诉之日作为其主张的利息计算起点符合法律规定，本院予以支持。

另关于一审法院处理***、华辰公司开具相应工程款数额的发票问题，由于开具发票亦是收款人的附随义务，故一审法院判令昌润公司支付工程款，***、华辰公司开具相应发票的处理有利于减少当事人诉累，该处理并无明显不当，本院予以维持。

综上，***、昌润公司、无锡市政的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126536元，由***负担63268元，由江苏昌润城建开发有限公司、无锡市政建设集团有限公司负担63268元。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　沈　阳

审判员　　朱　海

二〇二一年六月二十四日

书记员　　陈　莹