***、湖北华特信息技术有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终3378号

上诉人（原审原告暨被告）：***，男，1976年8月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。

委托诉讼代理人：王寅萍，湖北德来颂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨原告）：湖北华特信息技术有限公司，住所地武汉市江汉区新华路296号汉江国际1栋1单元12层13室。

法定代表人：李中锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：全星，湖北予智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨第三人）：湖北思远通科技发展有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关山一路特1号华中曙光软件园D栋3层307室。

法定代表人：王春雷，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人湖北华特信息技术有限公司（以下简称华特公司）、湖北思远通科技发展有限公司（以下简称思远通公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初5308号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭于2021年3月30日、5月6日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人王寅萍，被上诉人华特公司委托诉讼代理人全星到庭参加诉讼，被上诉人思远通公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.华特公司支付未签定无固定期限劳动合同双倍工资6,000元/月×30个月＝180,000元（2016年9月1日-2019年2月1日）。2.华特公司支付违法解除劳动经济赔偿金60,561元÷12个月×3倍×4个月×2倍＝121,122元。3.华特公司支付应休未休年假加班费6,000元÷21.75天×2×20天＝11,034元。4.思远通公司支付2016年1月至2017年12月提成合计69,670元，并支付2016年1月至2017年12月提成迟发补偿利息17,682元，按照合同签订的第二年6月30日发提成，每拖欠1天日息万分之五计算。两项合计金额为87,352元。5.其它维持原判。事实和理由为，一、一审判决不支付未签定无固定期限劳动合同双倍工资，事实认定错误、法律适用错误，违反《中华人民共和国宪法》第五十八条、第六十七条（七）、第八十五条、第八十九条（一），违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，已经连续订立二次固定期限劳动合同，第三次订立劳动合同时，默认应该订立无固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外；而依据一审法院对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的解读，当已经连续订立二次固定期限劳动合同，第三次订立劳动合同时，应该由劳动者主动提出要求订立无固定期限劳动合同，如果劳动者不提，则用人单位订立固定期限劳动合同是合理合法的，这显然与《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定相矛盾。二、一审判决没有支持要求华特公司支付违法解除劳动经济赔偿金是事实认定错误，且与其它判决相互矛盾。一审法院已经认定劳动关系解除的时间是2019年2月1日，那么2月1日以后***没有上班，就不应成为解除劳动关系的理由。三、未休年休假天数计算错误，***在入职华特公司前有社保、医保等缴纳的时长，加上***在华特公司的工作年限，***工作已满10年，2年的年休假天数应为20天，未休年休假工资应该为11,034元。四、关于***与思远通公司的诉讼，事实、证据确凿，干的工作客观存在，取得的销售成果客观存在，劳动关系客观存在，如果只是因没有劳动合同就驳回***的请求，只会增加一场新的诉讼，增加法院系统的工作量，增加社会成本。

华特公司答辩认为，一、***主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资与事实不符，于法无据。二、华特公司依据规章制度对***予以开除的处理符合法律规定，维护了企业正当的合法权益，依法应予以支持。三、***否认以调休的形式享受了年休假待遇不属实。四、请求驳回***的上诉，维持原判。

思远通公司未到庭，亦未陈述答辩意见。

***一审诉请：1.华特公司违法解除劳动合同，且延后2个月才告知***解除劳动合同事宜，致使***不敢找工作。2.华特公司撤销解除***劳动合同的决定。3.华特公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金60,561元÷12个月×3倍×4个月×2倍＝121,122元，经济补偿金60,561元÷12个月×3倍×4个月＝605,61元。4.华特公司支付***应休未休年假加班费6,000元÷21.75天×2×（10天×4年－9）＝17,143元。5.华特公司支付***未签定无固定期限劳动合同双倍工资6,000元/月×30个月＝180,000元。6.华特公司为***补缴社会保险和公积金至2019年5月20日。7.思远通公司支付***2016年1月至2017年12月提成合计69,670元,并支付2016年1月至2017年12月提成迟发补偿利息17,682元，按照合同签订的第二年6月30日发提成，每拖欠1天日息万分之五计算，两项合计金额为87,352元。8.确认***与华特公司自2015年4月20日至2019年2月1日期间存在劳动关系。9.确认***与思远通公司自2015年10月9日至今存在劳动关系。10.华特公司按***的实际收入为***缴纳在职期间的社会保险和公积金。11.华特公司为***缴纳社会保险和公积金至2019年5月20日。12.思远通公司因未与***签订劳动合同，应支付2倍的劳动报酬。一审审理中，***将第一项诉讼请求明确为确认华特公司解除劳动合同违法。放弃第二项诉讼请求，将第三项诉讼请求明确为要求华特公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

华特公司一审诉请判令：1.华特公司无需支付***未休年休假工资5,517.24元；2.华特公司无需支付***未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额102,275.86元；3.***承担本案诉讼费。

一审审理查明：华特公司2015年4月16日与***签订《试用期劳动合同》，约定试用期暂定为2015年4月20日至2015年7月19日。试用期月薪为4,000元/月。2015年10月9日，双方签订《劳动合同书》,约定合同为固定期限，自2015年7月20日起至2018年7月19日止，共三年。甲方（即华特公司）聘用乙方（即***）从事销售业务工作，具体任务或职责是：销售业务相关岗位职责。工作地点为武汉市。劳动报酬为基本工资＋岗位工资＋全勤奖＋餐补＋工龄工资＋KPI考核工资（4,000+1,500）。该劳动合同履行期间，双方于2016年9月1日再次签订《劳动合同书》，约定合同为固定期限，自2016年9月1日起至2019年8月31日止，共三年。甲方聘用乙方从事销售经理工作，具体任务或职责是销售业务相关工作。劳动报酬为基本工资＋岗位工资＋全勤奖＋餐补＋工龄工资＋KPI考核工资（4,290+1,710）。合同第十一条其他规定约定：甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。本合同生效前双方签订的任何《劳动合同》自本合同签订之日起自动失效，其他之前签订的相关协议文本（包括但不限于《保密协议》、《培训协议》、《竞业限制协议》）的规定与本合同不一致的，以本合同为准。2019年2月1日，***因费用报销一事与华特公司法定代表人李中锋发生肢体冲突，当天，华特公司禁用***OA系统。此后，***以华特公司停用OA系统、未发放提成工资为由再未上班。2019年2月22日，华特公司作出《员工辞退通知书》，以***“在本公司担任销售部销售期间，违反公司规章制度，二次旷工严重影响了正常的工作秩序，导致各项工作滞后”为由，根据相关法律规定并结合本公司《员工手册》，决定予以除名。同日，华特公司行政人事部向全体员工发出《关于***开除的通知》。2019年10月21日，***向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月24日，该委以江劳人仲裁字[2020]64号仲裁裁决书裁决，确认***与华特公司自2015年4月20日至2019年2月1日期间存在劳动关系；华特公司应自裁决书生效之日起十日内一次性向***支付未休年休假工资5,517.24元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额102,275.86元并驳回***其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，***及华特公司不服，分别向法院起诉。

一审另查明，华特公司提供的《湖北华特信息技术有限公司考勤管理规定》旷工处理第二条规定，月累计旷工一个星期（含）以上者，除相应旷工薪资扣罚外，公司给予解聘处理。仲裁庭审中，***确认考勤打卡到2019年2月1日，旷工原因是华特公司未发放提成，（我）只有用旷工进行抗议，并未无故旷工。

还查明，***未提供要求与华特公司订立无固定期限劳动合同的证据。根据***提供的社保缴费记录，其2017年2月2日至2019年2月1日应享受年休假9天，华特公司未提供安排***年休假或发放未休年休假工资的证据。华特公司与思远通公司系独立的用工主体，***未提供证据证明两公司之间存在关联关系及混同用工情形，未提供思远通公司对其进行劳动用工管理、发放工资性劳动报酬的证据。

一审法院审理认为，华特公司与***2016年9月1日签订的《劳动合同书》明确约定华特公司依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。华特公司制定的《考勤管理规定》旷工处理第二条规定，月累计旷工一个星期（含）以上者，除相应旷工薪资扣罚外，公司给予解聘处理。***2019年2月1日起以华特公司未发放提成工资为由未办理任何手续不到岗上班，截止2019年2月22日扣除春节休假时间，累计旷工时间已达一个星期以上，华特公司依据劳动合同约定和单位规章制度，解除***劳动合同不违反法律规定，***要求确认华特公司解除劳动合同违法并支付违法解除劳动合同赔偿金121,122元的请求没有事实和法律依据，不予支持。***放弃要求华特公司撤销解除劳动合同决定的请求符合法律规定，予以准许。华特公司未提供安排***年休假或发放未休年休假工资的证据，应按《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向***支付未休年休假工资，即6,000元÷21.75天×9天×200%＝4,965.5元。华特公司不支付***未休年休假工资5,517.24元的请求，予以部分支持。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，华特公司对2017年2月2日前工资支付凭证不负有保管义务，***要求华特公司支付2015年4月20日至2017年2月2日期间未休年休假工资的请求，不予支持。因无其他证据印证，华特公司仅提供《关于2017年春节放假通知》和《关于2018年春节放假通知》主张已安排***年休假的意见，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。***与华特公司2016年9月1日经协商一致订立期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止的固定期限劳动合同，应视为上述规定中的除外情形，且***未提供证据证明曾向华特公司提出订立无固定期限劳动合同，***要求华特公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额180,000元的请求没有事实和法律依据，不予支持。华特公司不支付***未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额102,275.86元的请求，予以支持。补缴社会保险费及住房公积金的请求不属人民法院劳动争议案件受理范围，不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。华特公司与***签订的《试用期劳动合同》明确约定双方试用期自2015年4月20日起，此后，双方签订了两份固定期限劳动合同，***按劳动合同约定为华特公司提供劳动，华特公司向***发放工资性劳动报酬，直至2019年2月1日，***要求确认与华特公司2015年4月20日至2019年2月1日期间存在劳动关系的请求，予以支持。***要求按其实际收入缴纳在职期间的社会保险和住房公积金的请求，不属人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。华特公司与思远通公司系各自独立的用工主体，***未提供证据证明两公司之间存在关联关系及混同用工的情形，也未提供证据证明思远通公司对其进行劳动用工管理、发放工资性劳动报酬，***要求确认与思远通公司2015年10月9日至今存在劳动关系、支付2016年1月至2017年12月提成工资及利息共计87,352元、支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、***与华特公司自2015年4月20日至2019年2月1日期间存在劳动关系；二、华特公司于本判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资4,965.5元；三、华特公司不支付***未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额102,275.86元;四、驳回***和华特公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元，由华特公司承担（已付）。

本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年2月22日，华特公司作出华特司字（2019）第3号《关于***开除的通知》，载明，***于2018年12月10日至2018年12月12日连续旷工3天，经公司会议决定，扣除3天工资，另罚款1,000元，并记严重警告一次。其又于2019年2月12日至今没有考勤记录，也没有任何请假说明，对此给予***开除处理。

二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，我国劳动合同法第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动合同法实施条例第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。根据上述规定，劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，如果劳动者提出要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订。本案中，***与华特公司在2016年9月1日签订的劳动合同，即使当时***符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的条件，但***没有证据证明其当时提出要求订立无固定期限劳动合同，双方之间订立的固定期限劳动合同没有证据证明违背了当事人的真实意思表示，现***主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，不符合法律规定。

关于华特公司解除与***的劳动关系是否属于违法解除的问题。***认为华特公司于2019年2月22日作出的开除决定违反法律规定，属于违法解除劳动关系。据此，***与华特公司之间劳动关系截止时间应至2019年2月22日，但一审法院认定双方劳动关系截止时间至2019年2月1日，***和华特公司均未提起上诉，应视为对一审法院该判决结果的认可。***认为其在2019年2月1日被华特公司负责人殴打，并被停用OA系统，其后***不出勤具有合理因素，不应当被认定为旷工。***作为华特公司员工，在工作期间华特公司为其配置了OA系统，应当认定为华特公司为***提供的劳动条件，在华特公司单方强行停止了***的OA系统后，***应当依法保护自己的合法权益，我国劳动合同法第三十八条也规定了用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，同时，劳动者还可以依照劳动法合同法第四十六条的规定主张经济补偿金。但***以不出勤、旷工作为对华特公司行为的回应，不符合法律规定。按时出勤，遵守劳动纪律是劳动者基本的义务，华特公司的规章制度也对旷工情形作出了具体的规定，在***旷工达到一定时间后，华特公司依照规章制度对***作出开除处理，符合法律规定。***主张华特公司违法解除劳动合同，要求华特公司支付赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据。

关于年休假的时间，《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函（国法秘政函[2009]5号）明确“条例第三条规定的‘累计工作’时间，是指条例第二条规定的‘机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位’的职工从事全日制工作的时间”。***认为其提交了入职华特公司前的社保、医保缴纳凭证，可证明其工作年限超过10年，每年应享受10天年休假。但仅凭***提交的社保、医保缴费凭证，不能证明***在入职华特公司前从事全日制工作的时间。一审法院根据举证责任分配，认定华特公司应支付***9天未休年休假工资，具有事实和法律依据。

***要求思远通公司支付2016年1月至2017年12月期间的提成及迟发提成的利息等，因缺乏相应证据，该上诉请求，本院不予支持。

综上，***的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担，免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　　马海波

审判员　　陈蔚红

审判员　　陈　祥

二〇二一年五月十一日

法官助理张利钦

书记员朱洁娴