衢州元立金属制品有限公司与上海金自天正信息技术有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0802民初1709号

原告（反诉被告）：衢州元立金属制品有限公司，注册号330800000026244，住所地：浙江省衢州经济开发区。

法定代表人：叶新华，董事长。

委托代理人：施泓，男，该公司职员。

委托代理人：陈贝贝，女，该公司职员。

被告（反诉原告）：上海金自天正信息技术有限公司，统一社会信用代码913101157476353624，住所地：上海市宝山区。

法定代表人：陈斌，董事长。

委托代理人：马华，上海海一律师事务所律师。

原告（反诉被告）衢州元立金属制品有限公司（以下简称元立公司）与被告（反诉原告）上海金自天正信息技术有限公司（以下简称金自天正公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月3日立案受理该案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）元立公司的委托代理人施泓、陈贝贝，被告（反诉原告）金自天正公司的委托代理人马华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）元立公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告（反诉原告）金自天正公司退还元立公司支付的预付款共计人民币144万元整，并按照银行同期贷款利率分别计算自工程工期期满之日起至款还清之日止的利息。事实与理由：2016年7月12日，双方签订了《二期焦炭烟气脱硫除尘改造工程合同书》（以下简称《二焦合同》），由金自天正公司承包该改造项目。合同约定金自天正公司应当在2016年7月25日前完成项目改造，达到烟尘≤50mg/m?,SO?≤100mg/m?的排放标准，否则全额退还元立公司已支付款项；同年7月14日，双方又签订了《2×116㎡烧结机烟气脱硫改造工程合同书》（以下简称《二烧合同》），约定由金自天正公司承包项目，并在2016年8月23日前完成项目，并达到烟尘≤30mg/m?的排放标准，否则全额退还元立公司已支付的款项。两份合同签订后，元立公司按照合同的约定共支付了144万元的款项（其中《二焦合同》39万元，《二烧合同》105万元），但金自天正公司并没有完成合同约定的义务：《二焦合同》达不到排放标准，《二烧合同》未在合同约定期限内完成工程。根据两份合同的约定，金自天正公司应当退还元立公司支付的144万元。元立公司于2016年9月14日通过发函给金自天正公司主张权利，为了明确金自天正公司的施工未能达到合同约定的排放标准的事实，元立公司于2016年10月9日委托衢州市环境检测中心站进行检测，于2016年11月16日将检测结果书面告知金自天正公司，并告知若金自天正公司有异议可以重新检测，但金自天正公司未对检测结果提出异议也未进行重新检测，但迟迟不予退还款项。元立公司为维护权益，向本院提起诉讼，诉请如前。

被告（反诉原告）上海金自天正信息技术有限公司本诉答辩称：一、原告（反诉被告）元立公司无权要求金自天正公司返还144万元工程款。双方签订的《二焦合同》、《二烧合同》第四条第3款均约定：改造后如烟气排放达不到合同约定标准金自天正公司全额退归元立公司已付款项。该合同条款违背法律公平原则，属无效条款。元立公司无证据证明系争工程达不到排放标准，金自天正公司向衢州市环保局查证系争工程在2016年8月至2016年11月期间的在线监测运行实时监控数据显示“烟尘”指标符合双方的合同约定，该证据充分证明系争工程自投运后一直由元立公司正常使用，证明系争工程不存在质量问题。元立公司故意避开金自天正公司而单方委托所做的《监测报告》，金自天正公司不予认可，不能以此证明系争工程达不到排放标准。二、元立公司在本诉起诉状中称：“《二烧合同》未在合同约定期限内完成工程”的陈述与事实不符。双方于2016年7月14日签订的《二烧合同》工期为40天，金自天正公司立即与各供货商签订设备供应采购合同，并根据系争工程所要求的特定规格、型号、尺寸等向各供应商采购定制设备，支付相应设备款项，就在安装工人都陆续抵达施工现场后，突然接到元立公司通知二烧工艺改变，金自天正公司被告知“2×116㎡烧结机烟气脱硫改造工程”由原“氨法脱硫改造改为石灰石膏法+湿电脱硫”，原合同无法继续履行。请求法院依法驳回元立公司本诉的诉讼请求。

被告（反诉原告）金自天正公司向本院提出反诉请求：请求判令原告（反诉被告）元立公司向金自天正公司支付剩余工程款人民币109万元，并支付逾期付款利息暂计为人民币34450元（以本金109万元减去质保金后101.2万元计提利息从2016年8月15日至2017年5月31日按同期同类银行贷款基准利率）；二、请求判令元立公司向金自天正公司赔偿损失人民币190万元；并支付逾期付款利息暂计人民币27400元（以85万元为基数计利息从2016年9月1日至2017年5月31日按同期同类银行贷款基准利率）；三、请求判令元立公司向金自天正公司赔偿损失人民币162774元；并支付逾期付款利息暂计为人民币2916元（计提利息从2017年1月1日至2017年5月31日按同期同类贷款基准利率）；四、请求判令元立公司向金自天正公司返还投标保证金人民币20万元，并支付逾期付款利息暂计人民币5900元（以本金10万元计提利息从2016年10月9日至2017年5月31日、本金10万元2016年9月1日至2017年5月31日按同期同类银行基准利率）；以上四项请求本利合计人民币3423440元。事实与理由：元立公司在2016年6月决定对其二期焦碳尾气脱硫项目进行改造，金自天正公司应其招标要求于2016年6月23日向其缴纳了20万元投标保证金，并参加投标。应政府环保部门要求为杭州2016年9月初召开G20峰会，元立公司要求金自天正公司对其“二期焦炭烟气脱硫项目”进行临时性改造，双方于2016年7月12日签订了《二焦合同》、同时于2016年7月14日双方又签订了《二烧合同》，由金自天正公司承包该两个项目的改造措施。合同签订后，金自天正公司按照合同约定进行设备采购如期进行安装，安装过程中由于元立公司原先使用的直筒连接烟道材质是碳钢与新改造设备“文丘里”不匹配容易导致设备腐蚀，故必须将原来碳钢材质的直筒连接烟道更换成316L不锈钢的才能与之匹配。经过双方技术人员沟通，另采购316L不锈钢直筒连接烟道为元立公司进行更换，并增加了70万元的成本，应当由元立公司承担。《二焦合同》工程完成后，元立公司已投入正常使用，但始终未按合同约定支付40%的工程款，经金自天正公司项目负责人多次催款无果。另一方面，金自天正公司在履行《二烧合同》与各供货商签订设备供应采购合同，支付相应设备款，金自天正公司收到元立公司设备部负责人“徐书祥”所发邮件，被告知“2×116㎡烧结机烟气脱硫改造工程”由原“氨法脱硫改造改为石灰石膏法+湿电脱硫”，原合同无法继续履行。金自天正公司虽当即采取止损措施，但仍因元立公司擅自违约造成损失。金自天正公司为维护权益，提起反诉，诉请如前。

原告（反诉被告）元立公司反诉辩称：一、不存在金自天正反诉状所说的临时性改造的说法。临时性改造与企业盈利为目的不相符。二、金自天正公司无证据证明其主张的更换内容，如果是合同之外增加的内容，双方应当会签订补充协议，更何况该数字已经接近合同总价款，但实际上双方并没有任何相关的补充协议。三、在线监测数据并不是实际数据，也不是执法部门执法的依据，实际指标以实测为准。金自天正公司改造完成后并不能达到合同约定的要求，应当根据合同退还预付款。四、《二烧合同》工程项目重新招标是基于金自天正公司在《二焦合同》项目改造上未能改造成功，而《二烧合同》与《二焦合同》改造在原理上一致。在整个重新招标过程中以及后来要求退款中，金自天正公司均未提出造成损失，还积极参与投标。五、双方签订的合同并不是所谓的格式合同。六、案争项目并不存在金自天正公司所说的完工交付使用一说，整个系统一直都在使用当中，因此并不适用金自天正公司所说的建筑施工合同司法解释中规定的交付使用视为验收合格的规定。金自天正公司的反诉事实和理由与实际不符，其诉请缺乏依据，请求法院依法判决。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。以下事实予以确认：

2016年6月14日，金自天正公司收到元立公司关于二期焦炭尾气脱硫项目的招标文件。2016年6月23日，金自天正公司缴纳了20万元投标保证金，后该投标项目改为议标，20万元投标保证金并未退还金自天正公司。2016年7月12日，元立公司与金自天正公司签订了《二焦合同》，合同主要内容:双方就元立公司二期焦炭烟气的脱硫除尘改造工程委托金自天正公司进行设计和改造，二期焦炭烟气的脱硫除尘改造后排放标准为烟尘≤50mg/m?,SO?≤100mg/m?；工程工期争取在2016年7月25日前完成；金自天正公司负责改造工程设计、材料、施工、安装及调试等，按规范和设计要求完成全部脱硫除尘改造的工作内容。元立公司负责三通一平、塔内污泥清除、全部脚手架工程及配套土建；合同总价款为人民币78万元；支付方式为1、合同签订后两日内元立公司向金自天正公司支付合同总价的50%作为预付款，2、现场安装调试验收合格后一周内金自天正公司开具全额增值税专用发票给元立公司（17%税率发票），元立公司应向金自天正公司支付合同总价的40%，3、余10%为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后一次性付清。改造后如烟气排放达不到合同约定标准金自天正公司全额退归元立公司已支付款项。《二焦合同》签订后，2016年7月13日，元立公司支付金自天正公司39万元。衢州市环境监测中心站受元立公司委托，于2016年10月21日出具监测报告，该报告主要内容：监测日期为2016年10月9日、10月10日，二期炼焦炉（1＃、2＃）排放口，颗粒物实测浓度为270mg/m?；二期炼焦炉（3＃、4＃）排放口，颗粒物实测浓度为116mg/m?。

2016年7月14日，元立公司、金自天正公司签订了《二烧合同》，合同主要内容：2×116㎡烧结机烟气脱硫除尘改造后排放标准为烟尘≤30mg/m?；工程工期为2016年8月23日前（由于元立公司原因造成工期延误的则金自天正公司工期顺延）；合同总价款为人民币350万，该总承包价为一次性包干总价；支付方式为1、合同签订后两日内元立公司向金自天正公司支付合同总价的30%作为预付款；2、主要材料及金自天正公司施工人员进场并开始施工后元立公司向金自天正公司支付合同总价的30%；3、现场安装调试验收合格后，经元立公司审定后一周内金自天正公司开具全额增值税专用发票给元立公司（其中17%税率发票额为2110000元，6%税率发票额为1390000元），元立公司应向金自天正公司支付合同总价的30%；4、余10%为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后一次性付清。副塔内部防腐质保三年，三年内如有质量问题由金自天正公司免费维护。《二烧合同》签订后，2016年7月14日，元立公司支付金自天正公司105万元。2016年8月17日，金自天正公司收到元立公司徐书祥关于“衢州元立金属制品有限公司二烧氨法脱硫改造项目招标文件”，招标项目名称：二期烧结原氨法脱硫改造为石灰石膏法+湿电脱硫技改项目。2016年8月23日，金自天正公司向元立公司递交了“衢州元立金属制品有限公司二烧氨法脱硫改造项目投标文件”，投标项目名称：二期烧结原氨法脱硫改造为石灰石膏法+湿电脱硫技改项目，参加了该项目的投标，但此次招投标，金自天正公司未竞标成功。

庭审中，元立公司陈述：等本案处理结束同意无息退还投标保证金。《二焦合同》项目工程在2016年7月底左右完工，元立公司即投入使用。2016年8月23日元立公司与南京中电环保科技有限公司关于二期焦炭尾气脱硫项目签订了合同书。2017年3月，元立公司将金自天正公司关于《二焦合同》的设备拆除。2016年8月8日元立公司技术设备部致函金自天正公司能源环境事业部。2016年9月14日，浙江元立集团法律事务部致函金自天正公司。2016年11月16日，浙江元立集团法律事务部致函金自天正公司。上述三份函件主要内容：元立公司认为金自天正公司未能按照合同的约定完成烟气脱硫除尘改造，根据合同规定，金自天正公司应全额退还元立公司已支付的144万元款项。认可收到金自天正公司2016年11月23日的函件。

庭审中，金自天正公司陈述：2016年7月底已完成《二焦合同》工程。金自天正公司口头要求验收，双方没有相关验收的书面材料，工程一完工元立公司直接投入使用，一直未收到《二焦合同》设备需要维修的通知。金自天正公司于2016年4月19日前往元立公司时，发现《二焦合同》项目设备已经拆除。金自天正公司承认收到过元立公司送达的2016年9月14日、2016年11月16日函件，但未收到过2016年8月8日的函件。也收到衢州市环境监测中心站出具的2016年10月21日监测报告，未接到到场监督的通知。2016年11月23日，金自天正公司致函元立公司，该函件主要内容：金自天正公司已完成了《二焦合同》规定的内容，该设备正常运行至今，要求元立公司尽快支付项目验收款项；在项目实施过程中，应元立公司要求，金自天正公司增补了多项材料，增补费用合计70万元，要求元立公司一起支付；元立公司对《二烧合同》项目再次进行招标，明显属于单方违约，要求元立公司赔偿损失。另承认《二烧合同》相关设备材料并未运至元立公司，《二烧合同》项目未正式施工。

2017年5月，元立公司为维护权益起诉至本院，诉请如前。2017年6月，金自天正公司在答辩期内提起反诉，诉请如前。

本案的争议焦点：关于《二焦合同》，1、工程是否存在质量问题。元立公司向本院提交了2016年10月21日的衢州市环境监测中心制作的监测报告，及2016年8月8日、2016年9月14日、2016年11月16日的函件，证明金自天正公司关于《二焦合同》项目改造无法达到合同约定的标准。金自天正公司向本院提交了衢州市环保局网站公布监测数据（时间为2016年8月1日至2016年11月30日），证明《二焦合同》工程改造成功，烟尘排放均在合同约定的标准范围内。元立公司为反驳金自天正公司的主张，向本院提交了2016年7月8日衢州市环境保护局出具的衢州市环境处罚告知书、2016年6月28日衢州市环境监测中心站出具的“关于元立公司炼焦尾气监测指标颗粒物的说明”，证明金自天正公司提交的在线监督数据并不准确，监测结果应当以手动监测为准，并表明颗粒物就是烟尘。本院前往衢州市环境监测中心站了解，监测报告中的颗粒物与烟尘的概念不一致，颗粒物包括粉尘、烟尘、灰、雾、霭等。因此，上述监测报告并不能证明《二焦合同》改造后烟尘排放情况。现设备已拆除，无法通过鉴定确定烟尘排放情况。

2、金自天正公司主张的新增工程量的工程款是否应予支持。金自天正公司主张《二焦合同》项目额外新增设备款70余万元。为此，金自天正公司向本院提交了《二焦合同》工程施工前后的对比照片及电子邮件（金自天正公司员工刘正年发给本公司方蓉的邮件、方蓉与浙江宏电梅明君的邮件）。元立公司不予认可，认为金自天正公司提供的电子邮件均为公司内部员工交流，无法证实新增工作量，并认为如金自天正公司所述的70万元的新增工作量已接近合同总价，双方没有书面的协议与常理不符。本院认为，金自天正公司提出有新增工作量，元立公司不予认可，金自天正公司又无法提供元立公司关于新增项目及增加设备款的确认证据，现设备已被拆除，又无鉴定的可能，本院认为关于该主张，金自天正公司举证不能，本院实难支持。

综上，元立公司、金自天正公司签订的《二焦合同》系其真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规强制性和禁止性规定，应为有效合同，双方均应当按照约定履行相应的义务。工程未经验收于2016年7月底交付使用，由此发生质量或其他问题，应由元立公司自行承担。现双方合同约定的质保期一年已过，元立公司也无相应的证据证明金自天正公司工程质量问题。本院认为，元立公司要求金自天正公司退回39万元预付款的理由不成立，本院不予支持。金自天正公司主张已经完成工程量要求元立公司支付合同约定的剩余工程款理由成立，应予支持；金自天正公司主张逾期付款利息，按照合同约定现场安装调试验收合格后一周内付合同总价的40%，双方无法提供书面竣工验收材料，则实际交付使用时间即2016年7月底即应确定为竣工时间，现金自天正公司主张从2016年8月15日开始计算逾期利息，应予支持，本金按312000元计算（已扣除质保金）。金自天正公司主张新增工程量70万元工程款，本院实难支持。关于投标保证金，元立公司表示同意返还，关于投保保证金逾期利息，因招标文件写明无息退还保证金，本院确定元立公司退还金自天正公司投标保证金20万元，无需支付逾期利息。

关于《二烧合同》，双方是否存在违约。金自天正公司为证明元立公司已违约，向本院提供了元立公司技术设备负责人徐书祥于2016年8月17日发送给金自天正公司的招投标邮件，告知二烧脱硫项目由原定工艺改为石灰石膏法工艺，要求重新招标。元立公司向本院提交了2016年8月23日的金自天正公司向元立公司递交的二烧氨法脱硫改造项目投标文件，证明金自天正公司于2016年8月23日参与了该项目的重新招标，视为同意解除《二烧合同》，元立公司并未违约。本院认为，金自天正公司尚未施工前，元立公司向金自天正公司送达该项目重新招投标文件，从重新招投标文件项目名称及项目的改造目的、项目改造范围、项目改造目的地等来看，应该是对原双方约定的《二烧合同》工程改造项目进行重新约定，而金自天正公司未主张继续履行《二烧合同》，却是参与重新投标，以行动表示不再履行《二烧合同》，应当视为双方自愿协商解除《二烧合同》。合同协商解除后，合同尚未履行的部分不再履行，金自天正公司应当将元立公司支付的预付款105万元返还给元立公司。逾期利息无依据，本院不予支持。金自天正公司向本院提交了为准备履行《二烧合同》向其他公司购买相关设备的合同及付款凭证，但上述设备均未经元立公司确认，本院无法核实真实性，故对金自天正公司主张的190万元购买设备款无法予以支持。关于金自天正公司认为设计人员出差至元立公司系设计人员为履行《二烧合同》抵达施工现场的情况。本院认为，双方签订有两个合同，本院无法确认上述人员出差的目的，且双方均认为《二烧合同》是固定价款合同，合同约定关于设计人员的差旅费用包括于总价款中，故金自天正公司主张差旅费162774元不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第九十三条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：

一、由被告（反诉原告）上海金自天正信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）衢州元立金属制品有限公司工程款1050000元。

二、由原告（反诉被告）衢州元立金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海金自天正信息技术有限公司工程款390000元，并支付逾期付款利息（以本金312000元计，利息自2016年8月15日至上述款项付清为止，按同期同类银行贷款基准利率计算）；

由原告（反诉被告）衢州元立金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）上海金自天正信息技术有限公司投标保证金200000元。

三、驳回衢州元立金属制品有限公司其他本诉诉讼请求。驳回上海金自天正信息技术有限公司其他反诉诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费17760元，减半收取8880元，由原告衢州元立金属制品有限公司负担2405元，由被告上海金自天正信息技术有限公司负担6475元，保全费5000元，由被告上海金自天正信息技术有限公司负担,于本判决生效之日交纳;

反诉案件受理费34188元，减半收取17094元，由原告衢州元立金属制品有限公司负担2946元，由被告上海金自天正信息技术有限公司负担14148元，于本判决生效之日交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

代理审判员　徐　贞

二〇一七年九月一日

书　记　员　徐翠雯

申请执行期限二年

?PAGE?

?PAGE?12?