某某与潍坊市建信集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁07民终473号

上诉人（原审被告）潍坊市建信集团有限公司，住所地：高密市振肖街西首203号。

法定代表人王建成，经理。

委托代理人冯子伦，山东子伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈世义。

委托代理人李永献，山东舜达律师事务所律师。

上诉人潍坊市建信集团有限公司（以下简称建信公司）因与被上诉人陈世义建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2014）高法民初字第1408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2011年7月1日，陈世义与建信公司签订《工程承包合同》一份，合同约定：建信公司在醴泉工业园内建车间一栋（四层），由陈世义以包清工方式承建土建，建筑面积约计9600平方米，承包价格为每平方米140元，一次性达到合格标准。合同另约定了拨款方式、工期要求、安全要求、违约责任等条款。2013年7月23日，陈世义、建信公司在高密市醴泉街道党工委醴泉街道办事处信访办公室见证下达成协议书一份，内容：”协议书甲方：建信公司乙方：坊子区太保庄镇前铺村624号陈世义2011年7月1日，甲乙双方签订了工程承包合同，因工程量及工程人工费发生争议，为此经市、街道信访部门调解，双方商定签订本协议共同遵守：一、甲乙双方商定，甲方同意支付给乙方电子产业园内1号楼主体工程及4号楼部分基础工程的人工费共壹佰叁拾陆万元整（13600000.00元）。目前已付给乙方现金1230000元，对尚欠乙方130000元（含房屋保修金65000元）于签订本协议之日起5日内一次性支付给乙方。二、如果乙方对该工程人工费再有争议，必须通过诉讼途径解决，乙方保证不再通过信访渠道主张权利。否则，乙方承担人工费总额的30％的违约金。三、签订本协议后，甲乙双方应共同遵守协议约定，不得违约，否则承担相应法律责任。四、本协议一式叁份，甲乙双方各执一份，醴泉街道信访办一份。甲方：建信公司（盖章）乙方：陈世义（签字）见证单位：醴泉信访办（盖章）2013年7月23日。”诉讼中，陈世义提供了本人记录的人工量以及费用清单一份，现场照片5张，李某、高某、杨某书写的证明一份，王玉强的录音材料，王玉强书写的罚款单据以及陈世义主张系建信公司的项目经理王玉强书写的3#楼的结算单（结算单所用纸张系建信公司信笺纸，内容：城里电子科技公司3#车间楼变更后用定额工日为19464.22个-177.70个＝19286.52个，按61元／工日19286.52个工日＝1176477.72元；附材1元／㎡9677.69㎡＝9677.69元，减泵送费25元／㎡2350.62㎡＝58765.50元3#楼造价计1176477.72元＋9677.69元＋58765.50元＝1244920.91元），据此主张涉案合同内人工量及费用如下：建筑面积9821平方米，单价140元，附材1元，价款1384761元（141元9821平方米）。主张合同外增加的人工量及费用如下：1、吊车座2个1500元2＝3000元；2、4#建筑清理（楼板、废旧塔吊、房架等）用工25个；3、北大门施工及道路用工25个；4、厂区清理、路面用工15个；5、3#建筑隐蔽工程（挖、清理、排水、毛石）用工25个（陈世义主张25＋25＋15＋25＝90个工日均是本人记录的工日，用工单价200元／每个工）；6、4#建筑基础（约定按一层人工费的80％计算），4#建筑一层人工费276952.2元（30.5米80.5米141元/平方米80％）；合同外增加造价297952.20元【（25＋25＋15＋25）个工日200元/个工日＋3000元＋276952.2元】。综上，合同内、外总工程价款1682713.2元（1384761元＋297952.20元），扣除建信公司已付款1360000元，剩余款项322713.2元。经质证，建信公司称合同签订后陈世义承建了3#楼整体和4#楼的基础，但在建设过程中3#楼图纸进行了变更，实际建筑面积是9677.69平方米，不是陈世义主张的9821平方米，且3#楼还有建信公司未建设的工程，包括楼的东山和挑檐、窗套，南墙北墙四层顶的挑檐未砌；四层西卫生间东墙、南墙，内120墙，东卫生间西墙、南墙，内120墙未砌；三层东西卫生间、120墙未砌；四层楼梯间墙未砌；电梯井二至四层墙体、十轴十一轴切至1.2米高，南墙设门凳一个，宽2米，高2.6米没干。建信公司认可附材单价1元／每平方米，但主张4#楼的基础工程的人工费无法按照面积计算工程造价，应根据山东省建筑工程综合定额计算，即陈世义用工1899.27个，每个定额工日60.98元，共计1899.27个60.98元＝115817元，本公司已经给付了120000，故已属超额支付。对陈世义主张的合同外增加的人工量及费用，建信公司不认可。其中，对陈世义提供的建信公司出具的结算单有异议；主张证人李某、高某、杨某原系陈世义职工，与陈世义存在利害关系，对证明的真实性有异议；对陈世义提供的录音资料不认可，否认王玉强系项目经理，认为王玉强对工程没有最终结算权，应由董事长王建成进行结算；对陈世义提供的罚款单是否系王玉强书写不清楚，即使系王玉强书写，也不能证明陈世义干了隐蔽工程，该罚款20000元应从工程款中扣除。2014年6月10日，陈世义提出鉴定申请，申请对涉案工程3#楼的面积、4#楼基础部分的工程量及所需人工费进行鉴定。经依法委托后，双方选择山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定。根据司法鉴定机构的要求，当事人应当提供涉案楼房的施工图纸，建信公司在收到举证通知书后，并未在规定期限内提供相应施工图纸，鉴定机构以未提供资料及双方当事人不配合，不符合鉴定条件致该案件无法进行鉴定为由退回该鉴定案件。2015年8月10日，经依法咨询高密市至正工程咨询有限公司，该咨询公司对工程人工费如何计算的问题进行了答复，答复称如工程有图纸，按图纸计算出实际工程量再套用定额计算出人工费；如工程没有图纸，工程基础部分的人工费参照工程标准层人工费的70％计算为宜。

上述事实，有《工程承包合同》、协议书、证明、费用清单、现场照片、证人证言、录音材料、结算单、法院调查笔录及当事人陈述等证据在案为证。

原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题系建信公司欠陈世义工程款的数额及相应利息损失。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，陈世义、建信公司双方曾于2013年7月23日就涉案工程的工程款问题达成一致协议，已经支付了1360000元，现陈世义仅对有争议的工程款提起诉讼，故陈世义请求支付工程款及利息损失的请求符合法律规定。陈世义主张尚欠人工费322713.2元及利息，提供了3#楼的《工程承包合同》，合同约定单价每平方140元，附材单价每平方1元。建信公司对合同约定的单价无异议，但不认可陈世义主张的3#楼实际建筑面积是9821平方米，称3#楼实际建筑面积是9677.69平方米。建信公司虽辩称3#楼还有陈世义未建设的工程，且最后结算应是定额结算，但均未提供相应的证据证明。在陈世义申请对涉案工程3#楼面积、4#楼基础部分的工程量及所需人工费进行鉴定后，建信公司未在规定期限内提供鉴定资料，故建信公司应承担不利法律后果。陈世义主张3#楼实际建筑面积系9821平方米，未提供相应证据证明，建信公司庭审中认可实际建筑面积系9677.69平方米，属自认事实，故确定3#楼的工程款为1364554.29元（9677.69平方米141元/平方米）。对陈世义主张的4#楼基础人工费，建信公司认可陈世义确实承建了4#楼基础，因对4#楼基础工程量及人工费鉴定过程中，建信公司未在规定期限内提供鉴定资料，故建信公司应承担不利法律后果，即按照陈世义主张的工程量并参照建筑行业的通常做法确定4#楼基础人工费为242333.2元（30.5米80.5米141元70％）。综上，建信公司尚欠陈世义工程款246887.49元【（1364554.29元＋242333.2元）-1360000元】。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。陈世义未提供证据证明工程交付的事实及结算的事实，陈世义主张的工程款246887.49元应自2014年4月9日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。陈世义主张的合同外的人工费，仅有本人的用工记录及书面的证人证言等，经质证，不能形成优势证据证明其主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、建信公司支付陈世义工程款246887.49元，于判决生效后十日内付清；二、建信公司支付陈世义工程款246887.49元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年4月9日计算至判决生效之日止），于判决书生效后十日内付清；三、驳回陈世义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6140元，由陈世义负担1443元，建信公司负担4697元。

宣判后，建信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，上诉人与被上诉人签订的施工合同系无效合同，2013年7月23日双方签订的《协议书》并不能作为确认工程合格的依据，涉案工程至今既未竣工验收，亦未交付使用，原审判决上诉人支付工程款无法律和事实依据。第二，原审对工程造价认定错误。原审中，被上诉人自认施工中发生了工程量变更，减少了实际工程量；合同约定的造价系每平方米140元，此价格既包括了土建施工，也包括安装工程，然被上诉人并未进行安装施工；原审判决仅依据对案外人赵剑南的调查笔录即确认了4#楼的基础部分造价，明显依据不足，且司法鉴定过程中，原审法院仅要求上诉人提交3#楼施工图，并未要求上诉人一并提交4#楼的施工图纸，故原审将鉴定不能的责任推给上诉人错误；被上诉人在工程结算单上作了手脚，将”-”泵送费58765.5元变更为”+”，致使工程造价错误。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人陈世义以原审判决正确为由进行了答辩。

本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人将涉案工程发包给被上诉人施工，双方因工程款的结算问题发生争议，2013年7月23日，在相关部门见证下，双方就无争议部分的工程造价进行了确认及支付，对于争议部分，被上诉人按双方此前约定依法提起了本案诉讼。从双方纠纷的处理经过看，上诉人对被上诉人施工的事实予以认可，且未对被上诉人施工的工程质量提出任何异议，在涉案工程早已施工完毕，工程竣工验收程序不由被上诉人掌控的情况下，上诉人以工程未经竣工验收、未交接使用为由拒付工程款理由不当，本院不予支持，上诉人应根据实际工程量及时予以结算。关于工程造价问题，合同约定的3#楼建筑面积约为9600平方米，上诉人自认实际建筑面积为9677.69平方米，在原审向上诉人下达限期提交施工图纸的通知后，上诉人并未予以提交，原审参照其自认的建筑面积确认工程造价不违反法律规定，本院予以支持。上诉人主张工程造价每平方米140元，不仅包括土建，还包括安装施工，被上诉人对此不予认可，上诉人对其主张未提供充分的证据证实，且在原审中上诉人也未主张过工程单价中包括安装施工，故上诉人的此项主张证据不足，本院不予支持。在对3#、4#楼工程造价鉴定过程中，上诉人以施工图纸丢失为由未提交相应的施工图纸，原审在计算4#楼的工程造价时参照第三方机构的专家意见确认亦属合理，二审诉讼中，上诉人亦未能提交4#楼施工图纸，故本院对原审认定的4#楼工程造价予以支持。关于泵送费问题，上诉人虽主张泵送费应作为”-”项处理，系被上诉人自行修改了结算单，但被上诉人对此不予认可，上诉人未能提交证据或行业规范证明该项费用应作为造价中的”-”项处理，也未提供证据证明系被上诉人涂改工程结算单，故上诉人的此项主张证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6110元，由上诉人潍坊市建信集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　尹　义

代理审判员　张　敏

代理审判员　李丹华

二〇一六年五月五日

书　记　员　田　然