中某与北京诚志北分机电技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终75号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中某。

法定代表人：李某，职务：司令员。

委托诉讼代理人：杨某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京诚志北分机电技术有限公司。

法定代表人：马某，职务：董事长。

委托诉讼代理人：常某，天津星聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张某，天津星聚律师事务所律师。

上诉人中某因与被上诉人北京诚志北分机电技术有限公司承揽合同纠纷一案不服通辽市科尔沁区人民法院(2017)内0502民初4983号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中某（以下简称通辽军分区）上诉请求：一、请求依法维持内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(2017)内0502民初4983号民事判决第一项判决内容,但对该项判决所依据的事实，认定错误部分予以纠正;二、请求依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(2017)内0502民初4983号民事判决第二项判决内容,改判被上诉人向上诉人支付延误工期违约金175.5万元;三、原审法院未对上诉人预交的鉴定费10万元如何负担作出裁判,请求依法判令由被上诉人负担。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本诉部分:原审判决认定事实错误。原审判决第6页第2段第4行至第15行所认定的事实错误,即“北京机电公司开始按合同约定的内容完成承揽工作,即……。因2013年4月22日,科左后旗发生地震,通辽军分区在使用该应急指挥通信系统过程中出现各种故障,执行应急指挥通信保障任务失败。2014年6月17日,北京机电公司在向通辽军分区发出《关于请求安排应急指挥通信系统工程验收的报告》时,通辽军分区未予答复。”原审判决第14页第12行至第20行所认定的事实错误,即“自2010年6月13日开工后,原告按合同约定完成了定做成果,该定做成果至今未能得到被告通辽军分区的验收。被告在使用过程中发现定做成果存在质量问题……，在原告提交验收请求后,仍不予答复，未按合同约定及时组织验收，故被告通辽军分区存在违约行为。”一、被上诉人不存在完成承揽工作的事实。2010年6月11日,上诉人与被上诉人签订《通辽军分区应急指挥通信系统工程合同书》,约定被上诉人为上诉人建设应急指挥通信工程，工程内容为五项，即1、利用金龙“考斯特”车体改装“动中通”卫星通信车一辆;2、建设小型卫星地球站一个;3、建设便携式“静中通”卫星站四个;4、改装短波通信指挥车八辆;5、对设备进行安装与调试、对操作人员进行技术培训。同时约定工程工期为60天，自“动中通”卫星指挥车车体交付被上诉人之日起算，至系统调测合格交付上诉人验收,双方签署竣工验收文件止。合同签订后,上诉人即于2010年6月13日完成了车体交付义务，但被上诉人却未能按合同约定履行，始终未向上诉人交付合格、完整的工作成果,也从未全面完成合同中约定的工程内容。原审中，上诉人提供的证据能够证明，自2010年6月开始施工至2014年8、9月期间，工程一直处于安装、调试过程，但始终未能调试合格。在之后的诉讼程序中,工程能否调试合格,是否具备竣工验收条件，也是双方争议的重点,无奈之下，为明晰权责，才在原审程序中对涉案工程中被上诉人所提供的设备名称、规格、数量是否符合合同约定，以及涉案工程是否达到合同约定的技术功能和指标进行司法鉴定。上海华碧检测技术有限公司经鉴定，出具《技术分析报告》，其中配置方面，共计有91项配置不符合合同约定、13项配置未见具体规格型号、21项配置未见实物;技术功能和指标方面，卫星地球站与动中通的动态传输速率低于合同约定;卫星地球站与静中通在同地数据传输时,由静中通回传至卫星地球站的速率,除霍林郭勒市外,其余旗县的设备的回传速率均低于合同约定;异地传输时,回传速率同样低于合同约定。该鉴定结论对涉案工程所作出的分析，也能够充分证明被上诉人始终未完成合同约定的承揽工作。二、上诉人从未使用过涉案工程。原审法院以2013年4月22日,科左后旗发生地震时，被上诉人对涉案应急指挥通信系统的调试行为，认定为上诉人使用涉案工程，实属认定事实错误。首先，通过被上诉人在2010年10月向上诉人出具的致歉信，以及在2013年4月9日向上诉人出具的承诺函,均自认工期拖延及工程中存在问题，以及在承揽工程建设中出现了不应有的失误，导致工程未顺利完成的事实。2013年4月22日,被上诉人的工作人员正在上诉人单位进行系统调试时，恰逢科尔沁左翼后旗发生地震，被上诉人正好对地震区域进行实地测试，但遗憾的是,测试失败，应急指挥通信系统无法接通。此后,被上诉人又多次派人进行调试,依然未果。同时在上诉人工作人员李清亮的工作日志中,也可以看出在2014年8、9月期间，被上诉人仍在对涉案工程进行检测,并将分布在各个旗县的部分设备拆卸检查;直至2014年9月3日，被上诉人的工作人员离场，之后才再未派工作人员到上诉人单位进行安装、调试。基于上述事实，被上诉人对涉案工程尚无法调试成功的情况下，上诉人自己又如何能够进行使用呢。其次,涉案工程是软件与硬件相结合的工程，如果可以正常使用,不仅需要操作人员具备相应的专业技术知识,还需要上诉人向被上诉人租用亚太五号卫星信道,并向被上诉人支付租金，卫星信道开通后,方可使用。因此,双方将人员培训及提供卫星信道租用服务作为合同义务,在双方签订的合同中进行了明确约定，但该两项合同义务，被上诉人却从未履行过。且上诉人的工作人员作为普通军人,在未经过专业培训的情况下,根本不具备操作涉案工程的能力,上诉人也从未向被上诉人租用过卫星信道,在基本使用条件都不具备的情况下,上诉人又如何能够使用工程呢。三、涉案工程不具备竣工验收条件,上诉人不存在不予验收的违约行为。本案中,上诉人与被上诉人对于涉案工程的竣工验收条件，在双方签订的《通辽军分区应急指挥通信系统工程合同书》第六条、第七条中进行了明确约定，即满足三个条件，方可进行竣工验收,一是系统调测合格;二是收到被上诉人提供的全套竣工资料(包括工程的操作使用说明书、系统连接图、配电连接图、车内布线图等技术资料);三是收到被上诉人提交的书面竣工验收报告。同时《合同法》第261条也规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案为加工承揽合同纠纷，被上诉人作为承揽人,无论是法定义务，还是合同约定义务，均应向上诉人交付合格的工作成果,并提供相关技术资料和质量证明。但截止目前，上诉人从未收到过被上诉人提供的包括技术资料在内的竣工验收资料，也未收到被上诉人提供的书面竣工验报告，同时,通过司法鉴定，也足以证明涉案工程至今无法调试合格,因此,在竣工验收条件无一具备的情况下,上诉人无法组织验收,当然也就不存在不予验收的违约行为。2、反诉部分:原审判决以上诉人未及时组织验收,致使工期结束时间无法确定,进而导致无法按照合同约定计算延误工期的天数,同时又因上诉人的实际损失尚未明确,违约金数额无法计算为由,驳回上诉人要求被上诉人支付延误工期违约金的请求，实属事实认定错误。本案中,上诉人在履行合同过程中不存在任何违约行为，而是被上诉人持续违约，没有按照约定全面履行合同义务，所承揽的工程不但未按约定工期完工，且始终不具备竣工验收条件，致使上诉人在长达九年的时间里无法使用应急指挥通信系统执行工作任务，除给上诉人造成严重经济损失外,也给本地区应急事故的紧急救援造成重大影响。因此,上诉人依据合同约定,向被上诉人主张延误工期的违约金,既有事实依据,也符合法律规定，应当得到支持。综上，上诉人认为，原审判决对于本案基本事实认定错误,有违“以事实为依据”的司法审判原则,请求二审人民法院在查清事实的基础上，予以纠正，并支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人北京诚志北分机电技术有限公司（以下简称北京机电公司）未提交书面答辩意见。

原审原告北京机电公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付因其未进行竣工验收而产生的违约金100元；2、被告承担本案的诉讼费用。

原审反诉原告通辽军分区反诉请求：1、请求法院判令反诉被告向反诉原告支付违约金1755000元。2、诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定，原告（反诉被告）北京机电公司与被告（反诉原告）通辽军分区于2010年6月11日签订《通辽军分区应急指挥通信系统工程合同书》，合同约定：通辽军分区（甲方）委托北京机电公司（乙方）：1、利用金龙“考斯特”车体改装“动中通”卫星通信车一辆（车体由甲方提供）；2、建设小型卫星地球站一个；3、建设便携式“静中通”卫星站四个；4、改装短波通信指挥车八辆（车体由甲方提供）；5、对设备进行安装与调试，对操作人员进行技术培训。本工程自“动中通”卫星指挥车车体交付乙方之日算起，至系统调测合格交甲方验收，双方签署竣工验收文件止，工期为60天。工程竣工后，乙方应向甲方提交竣工验收报告，甲方收到乙方提供的全套竣工资料和书面竣工验收报告后要及时组织验收，验收以施工技术方案、图纸、设计更改通知及相关标准为依据，验收中如发现不符质量要求的，由乙方负责修改后再请甲方进行验收，验收合格后，双方签署竣工验收文件，并将所建工程移交给甲方管理。同时约定：1、北京机电公司采购的材料和设备不符合技术要求或质量标准，一经发现，北京机电公司自行承担整改所需的工料费和设备费，如情况严重，通辽军分区有权取消北京机电公司施工资格并由其承担工期延误所造成的损失；2、除通辽军分区原因及不可抗力外，工期延误的责任由北京机电公司承担，每延期一天北京机电公司应向通辽军分区支付工程最终结算价款1%的违约金，通辽军分区有权在工程款结算时予以扣除。合同价款及支付：本工程合同价格定为人民币5850000元，（1）签定合同后，甲方向乙方支付合同总价款的30%，即1755000元作为预付款；（2）当工程竣工后，甲方验收合格，在验收报告上签字的当日，支付合同总价款的50%，即2925000元；（3）以工程验收日为基准，一周年后，甲方向乙方支付合同总价款的10%，即585000元；（4）以工程验收日为基准，两周年后，甲方向乙方支付合同总价款的10%，即585000元。组成本合同的文件包括：项目配置报价表、本项目要达到的技术功能和指标、卫星转发器信道租用收费标准及相关约定、培训计划、售后服务承诺、双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。同签订后，通辽军分区将合同总价款的30%即1755000元支付给北京机电公司。2010年6月13日，通辽军分区将一辆金龙客车交付给北京机电公司，北京机电公司收到该车后，涉案工程开工起算，北京机电公司开始按合同约定的内容完成承揽工作即1、利用金龙“考斯特”车体改装“动中通”卫星通信车一辆；2、建设小型卫星地球站一个；3、建设便携式“静中通”卫星站四个；4、改装短波通信指挥车八辆；5、对设备进行安装与调试，对操作人员进行技术培训。2010年10月北京机电公司因建设中出现了工期拖延向通辽军分区出具《致歉信》，2013年4月9日北京机电公司因建设过程中出现了失误向通辽军分区出具《承诺函》。因2013年4月22日，科左后旗发生地震，通辽军分区在使用该应急指挥通信系统过程中出现各种故障，执行应急指挥通信保障任务失败，2014年6月17日，北京机电公司在向通辽军分区发出《关于请求安排应急指挥通信系统工程验收的报告》时，通辽军分区未予答复。该工程至今未验收。2015年1月30日，原告北京机电公司要求判令被告通辽军分区向其支付因通辽军分区恶意拖延竣工验收而产生的违约金100元，诉至一审法院。科尔沁区人民法院于2015年4月30日以本案涉及军事机密为由裁定移送内蒙古军事法院处理。2016年4月18日，通辽市中级人民法院将此案发还本院。科尔沁区人民法院于2016年5月9日立案，于2016年9月9日作出（2016）内0502民初2757号民事判决。被告（反诉原告）通辽军分区不服该判决提出上诉，通辽市中级人民法院于2017年3月31日作出（2017）内05民终22号民事裁定书，裁定撤销科尔沁区人民法院（2016）内0502民初2757号民事判决，将本案发回科尔沁区人民法院重审。诉讼中，被告通辽军分区申请对涉案通信工程车已完成工程的设备名称、规格、数量是否符合合同约定和对涉案通信工程车已完成工程是否达到合同约定的技术功能及指标进行鉴定。经上海华碧检测技术有限公司鉴定并作出沪华碧[2018]技字第113号技术分析报告，该报告分析意见认定承揽人北京机电公司按照合同约定完成的定做成果中：1、“动中通”卫星指挥通信车中语音网关、路由器、网络交换机……调制解调器等设备的实际配置不符合合同约定；2、卫星地球站与动中通可进行静态的双向互联互通，可进行动态的语言及图像传输，可进行动态的数据传输但速率（测试数据最高值为48kb/s）低于合同约定的64kb/s。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《中华人民共和国合同法》第261条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”即定作人对承揽方交付的工作成果进行及时验收是定作方的一项基本义务。本案中，原告（反诉被告）北京机电公司与被告（反诉原告）通辽军分区签订的《通辽军分区应急指挥通信系统工程合同书》系双方当事人真实意思表示，该协议中约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依约履行。在本合同履行过程中，自2010年6月13日开工后，原告按合同约定完成了定做成果，该定做成果至今未能得到被告通辽军分区的验收。被告在使用过程中发现定做成果存在质量问题，双方进行交涉，原告向被告发出的致歉信和承诺函亦能证明原告存在延误工期情形，且经鉴定原告完成的工作成果存在质量问题，所以原告在履行合同过程中存在违约行为。而被告虽提出工程存在质量问题，但在长达九年的时间内没有因质量问题向原告提出书面交涉，在原告提交验收请求后，仍不予答复，未按合同约定及时组织验收，故被告通辽军分区存在违约行为。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付100元违约金的诉讼请求，因在涉案合同中未约定通辽军分区承担违约金的计算方法，且原告北京机电公司又未提供其他证据予以佐证违约金的具体数额，所以，原告的诉讼请求缺乏证据证明，不能成立，不予支持。关于反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）向其支付1755000元违约金的反诉请求，因被告未及时组织验收，致使工期结束时间无法确定，进而导致无法按照合同约定计算延误工期的天数，同时又因被告的实际损失尚未明确，故该违约金的数额无法计算，所以反诉原告（被告）的反诉请求证据不足，不予支持。若原、被告双方有结算工程款的意向，可另行在结算工程款的过程中一并解决违约金及其他损失。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）北京诚志北分机电技术有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中某的反诉请求。案件受理费100元由原告（反诉被告）北京诚志北分机电技术有限公司负担，反诉案件受理费10298元由反诉原告（被告）中某负担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，首先，对于上诉人主张原审认定事实错误的观点，经本院询问，上诉人明确对一审判决认定事实有三处异议，第一，上诉人认为在科左后旗发生地震时其没有使用过涉案设备，经本院查明在（2015）科民初字第808号卷宗163页上诉人提交的答辩状中，上诉人自认“导致答辩人（上诉人）在使用指挥通信系统过程中不断出现各种故障……导致答辩人（上诉人）在科左后旗发生地震时执行指挥应急通信保障任务失败”，故对于上诉人的该项异议，本院不予支持；第二，上诉人认为其没有在2014年6月17日收到被上诉人发出的《关于请求安排应急指挥通信系统工程验收的报告》，本院经审查认为，根据（2015）科民初字第808号卷宗137页的邮政回单可以证实，被上诉人将该报告向上诉人通过邮寄的方式发出，且经上诉人签收，故对于上诉人的该项异议，本院亦不予支持；第三，原审判决虽认定“原告（被上诉人）按合同约定完成了定做成果”，但同时认定“经鉴定原告（被上诉人）完成的工作成果存在质量问题”符合客观事实，并无不当，故上诉人对该认定的异议亦不能成立，本院不予支持。

对于上诉人要求被上诉人向其支付1755000元违约金的反诉请求，因上诉人未及时组织验收，致使工期结束时间无法确定，进而导致无法按照合同约定计算延误工期的天数，同时又因上诉人的实际损失尚未明确，故该违约金的数额无法计算，所以上诉人的诉讼请求证据不足，不予支持。双方可另行在结算工程款的过程中一并解决违约金及其他损失。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10398元由上诉人中某负担。

本判决为终审判决。

审判长   王琳琳

审判员   白云飞

审判员   陈婷婷

 

二○二○年三月十日

书记员   肖志勋