中国人民解放军内蒙古通辽军分区与北京诚志北分机电技术有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）内民申1336号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中国人民解放军内蒙古***分区，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区***分区战备建设处。

法定代表人：李虎，该军分区司令员。

委托诉讼代理人：杨凤兰，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙嘉悦，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：北京诚志北分机电技术有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路**。

法定代表人：马建设，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常顺奇，天津星聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张迎，天津星聚律师事务所律师。

再审申请人中国人民解放军内蒙古***分区（以下简称***分区）因与被申请人北京诚志北分机电技术有限公司（以下简称北京机电公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2020）内05民终75号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***分区申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（六）项之规定，请求：1.撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初4983号民事判决及内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2020）内05民终75号民事判决；2.驳回北京机电公司对***分区的诉讼请求，改判北京机电公司向***分区支付延误工期违约金175.5万元；判令鉴定费147067元全部由北京机电公司承担。事实与理由：（一）一、二审判决依据的《关于请求安排应急指挥通信系统工程验收的报告》和邮政回单为（2015）科民初字第808号案卷中材料，该案未对案件进行实体审理，致使两份证据未经开庭出示和质证，且北京机电公司在之后的审理中也未再次提交这两份证据，使得这两份未经质证的证据作为判决依据，程序违法。（二）一、二审法院认定事实不清。1.一、二审法院对涉案工程是否使用的事实认定不清。***分区答辩状中所称科左后旗地震中任务失败为北京机电公司在调试中失败而非***分区实际使用涉案工程，且有工作日志证明2014年8、9月份北京机电公司仍然在调试中，又因北京机电公司未向***分区出租涉案工程使用所需的亚太五号卫星通道，同时***分区普通军人未经北京机电公司的专业培训，不具备操作涉案工程的能力，所以***分区不具备使用涉案工程的条件和能力，没有使用涉案工程。2.涉案工程不具备竣工验收条件，***分区有权不予验收，不存在不予验收的违约行为。本案为承揽加工合同，北京机电公司作为承揽人，应当交付测试合格的工作成果，并提交相关的技术资料和质量证明，但截至目前，***分区从未收到北京机电公司提供的全套竣工验收资料，也未收到竣工验收报告，同时，通过司法鉴定也足以证明涉案工程至今无法调测合格。3.涉案工程经司法鉴定存在严重不符合合同约定的情形，不具备合同约定的技术功能和指标。（三）本案司法鉴定费应由北京机电公司负担。诉讼过程中产生的司法鉴定费共计147067元，其中***分区向鉴定机构支付鉴定费100000元，因鉴定需要租用卫星信道，北京机电公司支付卫星信道租赁费47067元。根据司法鉴定结论，该鉴定费全部应由北京机电公司负担，但一、二审判决遗漏鉴定费负担分配，导致鉴定费的负担主体处于悬空状态，北京机电公司已经另案起诉***分区向其支付47067元。（四）***分区的反诉请求具有事实及法律依据，应当判令北京机电公司依法支付延误工期违约金175.5万元。

本院经审查认为，（一）对于一、二审判决依据的《关于请求安排应急指挥通信系统工程验收的报告》和邮政回单，经查阅通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初2757号案件卷宗，该证据在一审中北京机电公司作为证据进行过出示，并且在庭审中也经过***分区的质证，不存在***分区申请再审所称证据未经质证的情形，故***分区的该项再审申请理由不能成立。（二）在北京机电公司向***分区发出《关于请求安排应急指挥通信系统工程验收的报告》后，***分区未予答复，未履行定作人对承揽方请求交付的工作成果进行及时验收的基本义务。***分区对涉案工程是使用还是调试试用的事实，均不影响本案中其未及时验收导致无法计算延误工期天数及计算违约金数额的问题，同时因***分区的实际损失尚未明确，其主张的违约金的数额无法计算确定，原审驳回其反诉请求并无不当。（三）关于鉴定费负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定,鉴定费不属于诉讼费用范畴，人民法院不能依职权根据胜负比例确定鉴定费负担。而本案鉴定费***分区未作为诉讼请求提出，原审未对鉴定费的负担作出判决并无不当。综上，***分区的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回中国人民解放军内蒙古***分区的再审申请。

审 判 长 王文君

审 判 员 王　帅

审 判 员 武丽英

二〇二〇年九月二十七日

法官助理 秦雨宁

书 记 员 何　欢