湖北大帝土建工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂28民终1208号

上诉人（原审被告）：湖北大帝土建工程有限公司，住所地：湖北省广水市应山潘家湖1号。

法定代表人：王富安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尚冬生，湖北至成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月11日出生，汉族，住恩施市。

委托诉讼代理人：易德，湖北施州律师事务所律师。

原审被告：李昌林，男，1982年6月18日出生，汉族，农民，户籍所在地为恩施市。

原审第三人：康伦新，男，1954年2月6日出生，土家族，退休干部，住恩施市。

原审第三人：左世可，男，1947年7月27日出生，汉族，退休干部，住恩施市。

原审第三人：谭文相，男，1953年4月23日出生，土家族，退休干部，住恩施市。

***诉李昌林、湖北大帝土建工程有限公司（以下简称大帝公司）民间借贷纠纷一案，恩施市人民法院于2017年7月6日作出（2016）鄂2801民初4823号民事判决，***与李昌林均不服提出上诉，本院于2017年11月24日作出（2017）鄂28民终1846号民事裁定书，以原判认定事实不清发回重审，重审中，恩施市人民法院依职权追加康伦新、左世可、谭文相为第三人参加诉讼，并于2018年3月22日作出（2018）鄂2801民初31号民事判决，现大帝公司不服向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人大帝公司的委托诉讼代理人尚冬生、被上诉人***及委托诉讼代理人易德、原审第三人康伦新、左世可、谭文相到庭参加诉讼。原审被告李昌林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大帝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在案情陈述和事实认定上存在重大错误。1、一审判决错误认定***等人提出退伙并经退伙清算的事实，仅凭***等人单方陈述就草率作出该认定，缺乏必要的证据支持。2、一审判决错误认定“李昌林与***等人合伙是李昌林的职务行为”。李昌林完全是个人合伙行为，其无相应的代理权限，无权代表大帝公司与***合伙，授权委托书上明确注明适用对象为“致宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部”，代理有效时间范围为“在投标活动中”，代理权限为“以我单位名义签署投标书和投标文件，并与招标人协商，签订合同协议书以及处理一切与此有关的事项”。由此可见，李昌林与***等人合伙纯属李昌林的个人行为。3、李昌林与上诉人之间无劳动合同关系，不是公司职工，不存在发生职务行为的法律基础。二、一审判决在案件评析上存在重大错误。存在对法律条文进行错误解释和推断。一审判决脱离现行法律条文规定，任意创设一些理论说法。本案基础法律关系明显是民间借贷法律关系，一审法院不顾本案当事人一致认为本案基础法律关系是民间借贷的观点，错误理解适用法律，生硬推定本案基础法律关系是合伙。本案就应当以民间借贷为基础法律关系进行审理，***不能证明其履行了出借资金的义务，就应当驳回其诉讼请求。三、一审判决在适用法律上存在根本性错误。所列明的判决所依据的实体法律条文全部存在错误理解适用。

被上诉人***书面辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。本案初审过程中，被上诉人***根据证据以及案件的客观情况对案件事实及理由进行了部分变更和补充说明，初审也是对变更后的事实及理由进行的审理。发回重审后，双方当事人及人民法院依据的是初审变更后的诉讼请求及事实、理由开展的诉讼活动，不再存在变更的情形。本案所涉借条来源于合伙清算，案涉工程从投标、中标、施工乃至结算，均是大帝公司在进行，李昌林作为自然人是无法以个人身份参与上述活动的，故李昌林在涉案工程中的相关行为，是职务行为，最高法院关于民间借贷司法解释第十五条明确规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，应按照民间借贷进行审理。一审法院据此作出认定，于法有据。

原审被告李昌林及原审第三人康伦新、左世可、谭文相未向本院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令李昌林及大帝公司立即连带偿还其借款700万元，并按年利率6%支付自大帝公司与葛洲坝集团第五工程有限公司签订劳务分包合同期满次日、即2016年2月21日至付清全部欠款之日的逾期利息；由李昌林及大帝公司负担本案诉讼费及保全费。

一审法院认定事实：2013年12月，葛洲坝集团第五工程有限公司所属的宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部（以下简称葛洲坝集团项目经理部）就宜昌至张家界高速公路宜都五峰××隧道道工程施工项目（第一标段）对外招标。同年12月16日，大帝公司作为投标人参与竞标，大帝公司在致葛洲坝集团项目经理部的全部投标文件中包括2013年12月12日大帝公司致葛洲坝集团项目经理部的授权委托书，该授权委托书明确了有关李昌林的授权范围和事项，全文如下：“本证明书宣告：湖北大帝土建工程有限公司（投标人）的法定代表人王云帝（姓名）法定代表人（职务）授权李昌林、副经理（被授权人姓名、职务）为我单位正式的合法代理人，该代理人有权在宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程（第一标段）施工招标的投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，并与招标人（或业主）协商，签订合同协议书以及处理一切与此有关的事项。投标人：湖北大帝土建工程有限公司（印章）授权人：王云帝（签名）被授权的代理人：李昌林（签名）”。授权委托书后附企业法定代表人证、法定代表人王云帝的居民身份证、受托人李昌林的居民身份证。投标期间，李昌林邀约***、康伦新、左世可、谭文相拟共同实施该工程。为证明该工程的真实可行性，李昌林出示了投标文件全套资料，并邀请康伦新、左世可等人参加了葛洲坝集团举行的招标仪式。2014年1月9日，以李昌林为甲方、左世可、谭文相、***、康伦新为乙方签订合伙协议，协议案涉主要内容为：甲方以大帝公司的资质取得的项目建设权邀约乙方合伙，并以该项目作为股份入股，享有51%的股权；乙方出资肆佰万，其中300万作为工程保证金，交葛洲坝集团总公司第五工程公司；另100万元作为工程中的流动资金；甲乙双方对工程决算后的利润各享有50%。此外，双方还就各方在工程管理中的权利义务、用工情况及工资待遇等进行了明确约定。协议文尾李昌林在甲方签字栏处签字并加盖“湖北大帝土建工程有限公司”印章，康伦新在乙方签字栏处作为乙方的合伙代表人签字。

2014年2月9日，葛洲坝集团项目经理部给大帝公司发出《中标通知书》，通知明确，发包项目已由大帝公司中标，中标金额为49716956元，要求大帝公司书面确认后于10天内派人持有效证件及履约保证金付款凭证到葛洲坝集团项目经理部签订合同。2014年2月12日，葛洲坝集团项目经理部作为甲方、大帝公司作为乙方签订了《宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），合同文尾，甲乙双方均加盖了公司印章，李昌林作为乙方委托代理人签字。2014年2月14日，康伦新按照李昌林提供的帐户帐号，将乙方合伙人筹资390万元作为履约保证金转入户名为葛洲坝集团第五工程有限公司、帐号为42×××95的户头上，此前李昌林于2013年12月11日转入同一帐户帐号的10万元投标保证金抵作履约保证金，履约保证金共计400万元，葛洲坝集团第五工程有限公司出具了收据，收据表明，付款单位为大帝公司。

合伙协议签订后，***、康伦新等人参与了案涉隧道工程的施工管理工作。后李昌林与康伦新等人因管理方面意见不统一而引发矛盾，***等人提出退伙，不再参与管理。经退伙清算，李昌林应退还***等人履约保证金400万元、合伙期间经费投入及预期利润300万元，合计700万元，乙方共同推举***作为债权人代表，借条出具给***一人。2014年12月1日，李昌林给***出具《借条》一份，借条全文如下：“今借到***现金柒佰万元整，还款定于隧道打进肆佰米后，每推进壹佰米还款壹佰贰拾万元整。以此类推还清为止，不计利息。另承诺2015年元月15日前打进到400米，否则由***对工程全权负责，李昌林协助工作。”该借条文尾右侧李昌林作为借款人签字，左侧担保单位为“湖北大帝土建工程有限公司”，其上加盖“湖北大帝土建工程有限公司宜张高速宜都至五峰××隧道工程第一标段项目部”印章。合伙关系解除后，左世可、谭文相、***、康伦新未再参与案涉隧道工程的施工管理。2015年6月27日，李昌林给***出具《承诺》一份，承诺表明：“从今日起项目部每拨付一次款支付***50%，直至付清为止”。此后由于李昌林始终不肯见面，各方就还款事宜未能协商一致。

另查明与案件有关的以下事实：一、合伙协议达成后，为方便与葛洲坝项目经理部签署有关文件和办理工程结算，李昌林刻制了“湖北大帝土建工程有限公司宜张高速宜都至五峰××隧道工程第一标段项目部”印章一枚，项目部还另行刻制了“湖北大帝土建工程有限公司”、“湖北大帝土建工程有限公司财务专用章”两枚；二、2014年9月24日,李昌林持大帝公司开户单位银行结算申请书、税务登记证、大帝公司营业执照、公司法定代表人王云帝的身份证、企业法定代表人证、组织机构代码证、中国人民银行宜昌市中心支行核发的开户许可证等资料在恩施农行营业部开立了用于工程结算的一般账户，户名为“湖北大帝土建工程有限公司”、帐号为73×××55。开户以来，自2014年10月31日至2016年2月1日，宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部向该帐户先后转付工程款21笔，总金额18484501.38元；三、合伙协议解除前后，大帝公司作为施工方向葛洲坝项目经理部提交的工程结算单、工程量结算明细表、工程量签证单等资料上，施工方一栏或是李昌林签字或是大帝公司派出的财务人员杨以珍签字，加盖的印章或是“湖北大帝土建工程有限公司”行政章，或是“湖北大帝土建工程有限公司宜张高速宜都至五峰××隧道工程第一标段项目部”印章；四、2016年11月23日，***向一审法院申请诉前财产保全，为此支出保全费5000元。一审法院于当日作出（2016）鄂2801财保102号民事裁定，裁定扣留大帝公司在中国葛洲坝集团第五工程有限公司的履约保证金400万元及涉案工程款300万元，冻结大帝公司在恩施农行营业所帐号为73×××55的账户资金400万元，后大帝公司提出复议申请，一审法院于2016年12月19日作出“（2016）鄂2801财保102号之一”民事裁定，撤销了冻结大帝公司在恩施农行营业所账户资金的裁条。

再查明，2017年7月6日，大帝公司的法定代表人变更为王富安。

一审法院认为，本案争议的主要焦点问题表现为以下几个方面：一、本案属合伙纠纷还是民间借贷纠纷；二、合伙关系存续期间，合伙组织以大帝公司的名义、用以大帝公司提供的印模不一致的印章申报工程款结算、开立银行账户、办理其他有关事项大帝公司是否知情；三、李昌林与***等人合伙是李昌林个人行为还是职务行为；四、大帝公司应否对案涉债务担责。就上述问题分项评析如下：关于第一个问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”对该条文的正确理解是，如果“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议”则应该按照民间借贷纠纷进行审理。本案的基础法律关系是合伙，合伙人之间出具的借条实质系双方对合伙期间的投入、合伙财产、债权债务的最终结算，形成的借条或欠条实质属于债权债务协议，因而本案可以按照民间借贷纠纷进行审理，法院因查明案件事实需要而对案涉其他问题的审查，并不影响对案件性质的定型判断。关于第二个问题。首先，李昌林是大帝公司在与葛洲坝项目经理部签订合同时明确授权的项目负责人，有权签署与案涉工程有关的文件、有权处理与案涉工程有关的事项。其次，案涉争议的印章共三枚，分别为“湖北大帝土建工程有限公司宜张高速宜都至五峰××隧道工程第一标段项目部”印章一枚、“湖北大帝土建工程有限公司”、“湖北大帝土建工程有限公司财务专用章”各一枚。工程实施过程中，为方便工作，项目部刻制印章为一般建筑行业惯例，李昌林本属公司授权的项目负责人，该枚印章的刻制无论是否得到公司许可，都属公司内部管理事宜，不影响公司对外承担责任。合伙协议解除前后，合伙组织在向发包方进行工程款结算申报时均使用过项目部印章或公司行政印章，李昌林或公司派驻的财务人员杨以珍也在施工方相关栏目签字。公司在与恩施农行签订开户协议时也加盖了公司财务印章，但李昌林出示了大帝公司提供的人民银行开户许可证、法定代表人身份证、税务登记证等重要资料，上述资料应由大帝公司总部保管，如果没有公司许可，上述资料是无法取得的。而且，自开户以来，发包方转至该帐户的工程款多达1800余万元，如果李昌林等人未经公司许可或事后追认而私刻印章办理开户手续，大帝公司作为合同乙方应该向发包方追问资金去向，而且，一审法院对大帝公司在恩施农行营业部的帐户资料冻结后，大帝公司以超标的冻结等理由提出书面复议申请要求解除，表明其明确认可该帐户系公司帐户。目前，私营企业拥有多枚印章的情形并不鲜见，认可广水市公安局的鉴定意见，但并不能当然认定案涉三枚印章为“私刻冒用”。前述事实足以证实大帝公司对李昌林等人在合伙期间使用与其提供的印模不一致的印章办理相关业务是明知的，或者是默许的。关于第三个问题。李昌林作为自然人并无承接工程的权利能力，工程以大帝公司中标，合同由李昌林代表大帝公司签订，案涉工程承包合同真实有效。《合伙协议》明确表述：“甲方以大帝公司的资质取得的项目建设权邀约乙方合伙，并以该项目作为股份入股，享有51%的股权；乙方出资肆佰万……”。合伙各方均是基于大帝公司拥有项目建设权和相应资质作为入伙条件的,项目是大帝公司的项目、资质是大帝公司的资质，而李昌林个人并不具备这一条件。从时间关系上判断，各合伙人于2014年1月9日签订合伙协议、同年2月9日工程中标、同年2月12日签订涉案工程分包合同、同年2月14日康伦新通过个人账户以承包方大帝公司的名义缴纳了履约保证金，收据表明的交款人亦为大帝公司，签订合同、交纳履约保证金是工程启动的前提，但大帝公司对无端有人代为履行了390万元的履约保证金交款义务而未提出质疑不符合常理，说明大帝公司对一方出项目、资质，另一方出资金这一合伙形式是明知和认同的。关于第四个问题。合伙关系解除后，通过清算，李昌林作为债务人签字，加盖了大帝公司项目章，双方合伙的基础法律关系转化为债权债务关系，现无证据表明该债权债务具有无效或可撤销情形，故其债权应受法律保护。基于前述对案涉三枚印章和李昌林在本案中的地位和作用分析，李昌林对外用印行为乃职务行为，由此产生的法律后果应由大帝公司承担。而且，根据李昌林在广水市公安局的陈述，结合大帝公司代理人当庭陈述，李昌林与大帝公司为挂靠施工关系，李昌林为实际施工人，鉴于实际施工人无权突破合同的相对性直接向发包方主张权利，大帝公司就案涉工程而言对外均应承担相应的法律责任，缘于上述理由，判令由大帝公司一家承担还款义务并无不当，但考虑到目前建筑行业挂靠作业的形式较为普遍，行业规范尚在进一步完善中，李昌林作为实际施工人，在组织施工过程中享有实际支配权，亦属案涉工程利益的实际受益人，让实际施工人游离于法律责任之外有失公允，故李昌林对该笔债务负有当然的还款义务，大帝公司在案涉工程款范围内对该笔债务承担连带责任，据此下判，不失公正，大帝公司履行还款义务后可以根据其与李昌林的内部约定另行主张权利。

综合对上述焦点问题的分析，合法的债权依法应受法律保护，案涉隧道工程已竣工通车，承诺的付款条件已然成就，李昌林及大帝公司应当履行还款义务。***为保障其债权得以实现而支出的保全费亦应一并得到支持。关于利息问题，李昌林出具的借条上明确记载“不计利息”，故***要求支付利息的诉讼请求不予支持。

李昌林在历次庭审中经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系对自己诉讼权利的处分，不影响依据查明的事实依法判决。综上所述，判决：一、李昌林于本判决生效后十日内偿还***欠款7000000元、支付诉前保全费5000元；二、湖北大帝土建工程有限公司在《宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程施工劳务分包合同（第一标段）》约定的工程款范围内对上述款项承担连带偿还义务。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费60800元，由李昌林和湖北大帝土建工程有限公司共同负担。

二审期间，上诉人大帝公司向本院提交一份新证据：中国银监会信访答复意见书一份，证明恩施的账户违规开设，没有经过大帝公司的授权，而且这个账户实际由李昌林等五人合伙使用。原审第三人康伦新、左世可、谭文相提交如下证据：2016年12月29日，宜都市劳动保障监察室对李昌林的调查询问笔录一份，证明截止做笔录时，李昌林依然是大帝公司的项目部经理。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，上诉人所提交证据与本案认定事实具有关联，本院予以采信。原审第三人所提交证据与本案审理不具有关联，本院不予采信。

经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。补充查明如下事实：

大帝公司审理中曾申请对《合伙协议》上加盖的大帝公司的公章进行鉴定，于2017年1月16日撤回鉴定申请。后大帝公司以李昌林等人涉嫌伪造公司印章罪向广水市公安局报案。广水市公安局对《劳务分包合同》中的“湖北大帝土建工程有限公司”印章与《合伙协议》中“湖北大帝土建工程有限公司”印章进行了司法鉴定，鉴定结论为《劳务分包合同》上加盖的“湖北大帝土建工程有限公司”印章与大帝公司提供的印模一致，属同一印章所盖，《合伙协议》上的印章与大帝公司提供的印模不一致，不属同一印章所盖。

隧道工程现已完工，但未验收，因李昌林未以大帝公司名义与葛洲坝集团项目经理部结算余下工程款，葛洲坝集团项目经理部对案涉工程保证金400万元至今未予退还。

中国银行业监督管理委员会湖北监管局于2018年2月2日向大帝公司出具一份信访事项复查意见书，答复称在未见大帝公司企业法人代表身份证原件、企业营业执照正本原件、税务登记证正本原件和开户许可证原件等证件情况下，农行恩施市支行营业室违规为大帝公司开立一般账户（账户名称：湖北大帝土建工程有限公司、帐号：73×××55），违反了《人民币银行结算账户管理办法》等规定。对上述违规问题，将依法予以处理。

本院认为，综合上诉及答辩意见，本案的二审争议焦点为：一、如何认定在案涉工程中李昌林与大帝公司之间的法律关系性质；二、如何认定李昌林与***及原审第三人之间的合伙行为的性质；三、李昌林与***及原审第三人之间的合伙是否经过了清算或和解，本案法律关系是否已转化为民间借贷法律关系；四、如何确定本案案涉借款偿还责任的责任主体及责任承担方式。

关于第一个焦点，综合本案认定的事实及上诉人大帝公司及原审被告李昌林的陈述，李昌林作为自然人没有从事建筑活动的相应资质，大帝公司给其出具了授权委托书，并由其持有大帝公司的资质及证照进行了案涉工程的投标，以大帝公司的名义签订了合同，但案涉工程的保证金系由李昌林和***等合伙人支付，工程的具体施工、办理部分结算、收取部分工程进度款均系李昌林及***等合伙人组织实施和办理，没有证据证实大帝公司实际参与了案涉工程的施工，或者与李昌林之间存在资产产权联系、劳动关系或者财务管理关系，且大帝公司与李昌林均陈述，双方曾约定李昌林在工程盈利后给付一定管理费。李昌林与大帝公司在案涉工程中的关系符合挂靠关系的法律特征，应认定李昌林与大帝公司在案涉工程中系挂靠法律关系。

关于第二个焦点，以李昌林为甲方，***及原审第三人为乙方的《合伙协议》第一条明确表述：“1、甲方以湖北大帝土建工程有限公司的资质取得宜昌至张家界高速公路，宜昌至五峰（渔洋关）段隧道工程项目，邀约乙方合伙，乙方表示同意。2、甲方以该项目作为股份入股，享有51%的股权，……4、甲乙双方对工程决算后的利润各享有50%。”从上述《合伙协议》内容来看，李昌林系以个人名义与***等人签订的该协议，从文义表述来看，作为合伙方的***及原审第三人对李昌林借用大帝公司资质承揽案涉工程，李昌林与大帝公司之间系挂靠法律关系的事实应是明知的。且在建设工程施工领域挂靠有资质单位承揽工程的现象较为普遍，作为***及原审第三人自应知道李昌林作为自然人没有从事建筑活动的相应资质，李昌林如果系代表大帝公司与其合伙，作为合伙相对方的***及原审第三人理应对李昌林具有授权或任职的相关事实尽到相应审查义务。大帝公司致葛洲坝集团项目经理部的授权委托书中明确李昌林在案涉工程中的授权范围和事项为：有权以大帝公司的名义签署投标书和投标文件，并与招标人（或业主）协商，签订合同协议书以及处理一切与此有关的事项。可见，大帝公司对李昌林的授权范围限于投标及签订合同事宜，李昌林如果是以大帝公司名义对外签订合伙协议，则超越了授权委托书的授权范围，加盖的印章亦系其自行刻制。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。李昌林超越授权范围签订合伙协议的行为如果认定构成对大帝公司的表见代理行为，则作为合伙相对人的***等人需善意且无过失。但合伙协议中明确表述为李昌林系借用大帝公司资质，现没有充分证据证实***等人在签订合伙协议及之后善意且无过失地相信李昌林有代理权。李昌林与***及原审第三人之间的合伙行为的性质应认定为系李昌林的个人行为，不构成表见代理行为。

关于第三个焦点，合伙协议签订后，***及原审第三人按照协议提供了390万元的保证金，并实际参与了施工管理，合伙协议得到实际履行，后李昌林给***及原审第三人出具《借条》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”李昌林出具《借条》的行为系双方当事人平等协商后对自身权利的处分，应认定是李昌林与***及原审第三人达成的解决先前合伙期间债权债务纠纷的和解协议。该协议对当事人具有合同约束力，无论当事人之间此前的基础法律关系性质为何，均可直接根据通过和解达成的债权债务协议确定的权利义务加以裁判，李昌林与***及原审第三人之间法律关系的性质应认定为民间借贷纠纷。

关于第四个焦点，李昌林作为借款人给***及原审第三人出具借条，其理应承担偿还责任。其在借条尾部左侧列明担保单位为“湖北大帝土建工程有限公司”，其上加盖有“湖北大帝土建工程有限公司宜张高速宜都至五峰××隧道工程第一标段项目部”印章，本院认为，该项目部系李昌林为挂靠工程所设，其加盖的项目部印章亦系其自行刻制。且作为合伙方的***及原审第三人对李昌林借用大帝公司资质承揽案涉工程，李昌林与大帝公司之间系挂靠法律关系的事实应是明知的。现李昌林为大帝公司设立担保责任的行为，没有证据证实大帝公司知晓或对李昌林进行了授权，也没有充分证据证实合同相对人***等人善意且无过失。大帝公司不应据此承担担保责任。

但大帝公司作为案涉工程的被挂靠方，其将资质出借给没有施工资质的个人承揽工程，违反了法律法规的相关禁止性规定，其虽然对李昌林与***等人合伙后经和解达成的借贷不具有偿还义务，但案涉工程系以大帝公司名义承包，亦是以大帝公司名义给付的相关工程保证金，相关工程结算亦需以大帝公司名义进行，现案涉工程已经交付工程发包方使用，李昌林与***等人合伙后经和解达成的借贷金额700万元中有390万元系***及原审第三人以工程保证金名义实际出资，作为案涉工程的名义承包人对该390万元的工程保证金享有实际控制支配权，为显公平，本院判决大帝公司在390万元工程保证金范围内承担连带偿还责任。

一审法院判由大帝公司在《宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程施工劳务分包合同（第一标段）》约定的工程款范围内承担连带偿还义务，因案涉工程未经验收结算，该判条无法实际执行，本院予以纠正。另外，关于***的相关利息主张，虽然李昌林给其出具的借条上约定不计利息，但案涉借款的资金占用损失客观存在，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，应判决支持自***起诉之日即2016年11月29日起至清偿之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息。

综上，上诉人大帝公司的上诉请求部分成立，一审判决在案涉借款偿还责任主体及责任承担方式的认定上存在错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初31号民事判决；

二、李昌林于本判决生效后十日内偿还***欠款7000000元、支付诉前保全费5000元，并以7000000元为基数，自2016年11月29日起至清偿之日止按照年利率6%支付利息；

三、湖北大帝土建工程有限公司在3900000元范围内对上述款项承担连带偿还责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费60800元、二审案件受理费60800元，共计121600元，由李昌林负担72960元，湖北大帝土建工程有限公司负担48640元。

本判决为终审判决。

审判长　向　蕾

审判员　吴　卫

审判员　宋九龙

二〇一八年七月二十四日

书记员　赖宏为