湖北湖开电气有限公司、杭州西湖电力电子技术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)浙01民终6803号

上诉人（原审原告）：湖北湖开电气有限公司，住所地湖北省宜昌市谭家河路100号。

法定代表人：陈本才。

委托代理人：鲁拥军，安徽鲁拥军律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州西湖电力电子技术有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇西园二路1号2幢1楼东101室。实际营业地杭州市西湖区文一路银江集团科研生产楼三楼。

法定代表人：鲍才源。

委托代理人：钱志震，浙江英普（义乌）律师事务所律师。

上诉人湖北湖开电气有限公司（以下简称湖开公司）因与被上诉人杭州西湖电力电子技术有限公司（以下简称西湖公司）买卖合同纠纷一案，不服***人民法院（2016）浙0105民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2011年7月，西湖公司（甲方）与乐星湖开电气（湖北）有限公司（乙方）签订《张家界慈利和爱电站XGN2－12高压开关柜、35KV高压设备采购合同》一份，约定：甲方向乙方购买XGN2－12高压开关柜、35KV高压设备，合同总价伍拾壹万元。交货期：2011年7月20日。付款方式：合同生效7个工作日内，甲方支付乙方合同总价30%的预付款；全部设备发货前甲方支付乙方合同总价30%的合同款；所有设备安装调试完毕，经72小时试运行正常、验收后三个工作日内，甲方支付乙方合同总价35%的合同款（同时乙方提供全额发票）；合同总价5%为设备的质保款，质保期为设备调试完成验收后1年内。交货地点：湖南省张家界慈利县和爱电站。违约责任：若甲方不能按照本合同付款方式付款的，则甲方向乙方偿付违约金，逾期违约金额为合同价格的0.1%/天。

乐星湖开电气（湖北）有限公司于2011年9月25日将货物运至合同约定的交货地点湖南省张家界慈利县和爱电站。西湖公司支付部分货款，尚欠货款及质保款计104000元未支付。2015年9月7日，乐星湖开电气（湖北）有限公司将企业名称变更为湖北湖开电气有限公司。湖开公司于2016年6月1日向原审法院起诉，请求：1.西湖公司向湖开公司支付货款104000元；2、西湖公司向湖开公司支付违约金153000元、资金占用利息暂计12480元（利息按照年利率6%计算，以104000元为基数，自2014年5月24日暂计算至2016年5月23日，2年，利息为12480元，后续利息计算至本案判决所确定的给付之日）；3、西湖公司承担本案的诉讼费。

原审法院认为：本案争议的焦点是支付合同剩余款项的条件是否已满足。根据合同约定的付款方式：所有设备安装调试完毕，经72小时试运行正常、验收后三个工作日内，甲方支付乙方合同总价35%的合同款。根据合同该项约定，被告支付合同尾款的条件是所有设备安装调试完毕，经72小时试运行正常并经过验收。原告未提供证据证明案涉设备已经原告调试并投入运行，因未具备合同约定的支付合同尾款的条件，故湖开公司要求西湖公司支付剩余货款及质保款的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年9月11日判决如下：驳回湖开公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计2671元，由湖开公司承担。

宣判后，湖开公司不服，向本院提起上诉称：原审案件事实未查明，认定证据也违反民事诉讼举证规则。西湖公司按照合同约定先支付合同总价30%的预付款和发货前支付合同总价30%的合同款（合计30.6万元）；这样湖开公司依照合同约定的交货地点在2011年9月25日将货物全部交付了，后依约出具了全额发票。湖开公司履行现场调试义务的前提必须是先接到西湖公司的通知，然后方可进行现场调试。而西湖公司收到货物后至本案一审诉讼前，已历经5年之久，从未书面通知湖开公司到现场进行调试，也从未书面提出任何异议。据此，西湖公司怠于通知且明显超出合理期间，一审法院应当依法认定货物质量符合约定和西湖公司对要求湖开公司现场调试的权利的放弃。这期间西湖公司又给付湖开公司10万元货款，并出具《企业询证函》确认欠款10.4万元的事实。本案的基本事实是西湖公司收到货物后，因和爱电站被雨水淹没，导致货物损坏或报废，所以西湖公司至今从未通知湖开公司到现场调试。一审法院认为湖开公司未能完成举证责任证明尾款支付已具备条件，应承担举证不能的法律后果，这明显属于案件事实未查明，本案真正承担举证不能的法律后果应该是西湖公司。综上所述，湖开公司为维护自身的合法权益，请求判令：一、依法撤销原审判决，改判西湖公司给付湖开公司货款10.4万元、违约金15.3万元及逾期付款利息；二、判令西湖公司承担一审、二审的诉讼费用。

针对湖开公司的上诉，西湖公司答辩认为：湖开公司有义务对西湖公司购买的货物进行安装调试，根据民诉法规定，负有履行义务的一方对其已经履行义务有证明义务，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审原判。

二审举证期限内，湖开公司向本院提交如下证据材料：1、律师函；2、情况说明，二份证据拟共同证明湖开公司一直在向西湖公司催讨货款，西湖公司已经支付大部分货款，且其对设备调试没有提出任何要求。

上述证据材料经出示，西湖公司发表意见称：形式真实性由法院进行核对，核对无误，我们认可形式真实性。1、对律师函的实质真实性有异议，没有快递单号，不能证明该律师函已经发出，且西湖公司已经收到。关联性也有异议，该律师函不能说明湖开公司已经履行了安装调试的义务，具备要求西湖公司支付剩余款项的条件；2、情况说明只是湖开公司的陈述，***是湖开公司的授权人，即使作为证据提交，应当由***出庭说明相应情况。

本院经审核认为：证据1，湖开公司未提交原件，西湖公司对其真实性不予认可，故本院不予采信；证据2，其性质应为证人证言，湖开公司未申请***出庭作证，其出具的情况说明不符合证据的形式要求，且说明亦为复印件，故本院不予确认。

二审举证期限内，西湖公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。根据采购合同的约定，湖开公司将所有设备安装调试完毕后，西湖公司才有支付剩余货款的义务。现湖开公司提出请求西湖公司支付剩余货款的诉讼请求，但无相应证据证明其已经履行了安装、调试义务，故应承担举证不能的不利后果。此外，西湖公司与湖开公司未对安装调试的履行时间做出约定，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行……。”本案中，西湖公司虽未能有证据证明其向湖开公司要求过设备安装、调试，但湖开公司亦无证据证明其要求过为西湖公司进行设备安装、调试而西湖公司不予配合或不具备安装调试的条件，故湖开公司主张以此认定西湖公司对要求现场安装、调试权利的放弃，理由不能成立。综上，湖开公司的上诉意见依法不能成立，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5155元，由上诉人湖北湖开电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　秦海龙

代理审判员　　睢晓鹏

二〇一六年十二月二十七日

书　记　员　　徐森燕