某某江苏省中凯华建设工程有限公司、中国核工业二三建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终3390号

上诉人（原审被告）：江苏省中凯华建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市开放大道5号东进路商贸中心1幢701室。

法定代表人：徐忠华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁良成，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡百灵，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国核工业二三建设有限公司，住所地北京市顺义区顺康路58号院1幢。

法定代表人：张凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈俊，北京市汇京律师事务所律师。

原审第三人：朱怀林，男，1981年6月13日出生，汉族，项目经理，住山东省郯城县。

上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司（以下简称中凯华公司）因与被上诉人中国核工业二三建设有限公司（以下简称为核二三公司）、原审第三人朱怀林建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2018年7月10日作出的（2017）浙0206民初7226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中凯华公司上诉请求：撤销原判第一项，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院对零星用工包含在产值378.08万元中，属于事实认定错误。被上诉人在诉状和法庭陈述过程中均已自认零星用工费用不包含在总费用中，原判对此自认行为不予认可，属严重违法。二、原审法院认定领取消耗材料340846.90元应由上诉人承担，缺乏事实依据。双方在合同中对领用材料应作为可抵扣工程款的费用进行了约定，但对抵扣时间未作约定。前期按进度付款有无扣除领用的消耗材料，举证责任在被上诉人。在一审审理中，第三人明确部分用品是为被上诉人做零工所用，这部分应由被上诉人承担，还有部分在当月支付的工程款中已先行扣除。三、因讨薪引发的群体事件被上诉人明知上诉人已经派员前往现场处理情况下，擅自单方处理，且朱怀林对整个工资结算表并未确认，而被上诉人又未提供工资实际支付凭证，原审法院认定上诉人应承担被上诉人垫付的劳务工人工资、叉车租赁费用等1855653.75元，属于事实不清，证据不足，判决明显显失公平。

核二三公司辩称，1.零星工程款是否包含在已付款范围问题。确实如中凯华公司所述，庭前会议中，被上诉人认为，零星工程应该另案处理。一审法院将零星工程一并处理，以落实案结事了。对此处理，被上诉人予以认可。从双方履约中关于零星工程的实体操作看，实际上是合同外用工的费用支付问题。对此问题，一般而言是否纳入本案属于两可，但本案中由于鉴定程序已经涉及到零星工程的构成及双方处理意见。因此一审法院将此问题合并处理，并没有任何中凯华公司认为的“严重违法”因素。一审判决没有支持被上诉人另案处理的主张，客观上对中凯华公司有利。2.关于被上诉人垫付1855653.75元是否应当由中凯华公司承担，以及朱怀林安排的人员领取耗材是否应当按合同结算的问题。对此，被上诉人坚持原诉讼主张。综上，中凯华公司的上诉请求，没有事实和法律依据。请求维持一审判决，驳回上诉。

朱怀林述称，对上诉人的上诉请求、事实和理由没有意见。

核二三公司向一审法院起诉请求：要求被告中凯华公司返还工程款3830937.45元。

一审法院审理认定事实：原告具有化工石油工程施工总承包壹级资质。第三人朱怀林并非被告员工，被告也未为其缴纳社会保险。在原、被告签订合同前，朱怀林与原告部分员工就台化苯酚（宁波）有限公司宁波苯酚30万吨/新建工程项目进行协商承包工作。

2013年4月3日，被告中凯华公司与第三人朱怀林签订《建设工程合作协议》，约定第三人挂靠被告承包宁波苯酚管道安装专业工程，由被告出具相应的资质许可，未经被告许可，第三人不得擅自与业主及有关部门建立工作关系。另约定：“劳务价款的中间支付以甲方（即被告）与业主签订的大合同付款时间和付款额度为基础，乙方（即第三人）代表甲方付劳务价款。劳务价款的最终支付，等乙方全部工作完成，并经有关方验收达标后，由甲方递交完成的结算资料，甲乙双方按照合同约定，经甲方核实确认后，进行劳务报酬的最终支付。乙方上交甲方工程结算总价1%的管理费，其余自负盈亏”。2013年4月9日，被告向第三人出具《授权委托书》一份，载明：“本授权委托书声明，我徐忠华系江苏省中凯华建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托朱怀林为我公司代理人，全权负责和处理与之有关的一切事务，以本公司的名义中国核工业二三建设有限公司的宁波苯酚30万吨/年新建工程地上管安装专业分包工程合同的签订，我均予以承认……”。

2013年5、6月，原告与被告签订《台化苯酚（宁波）有限公司宁波苯酚30万吨/年新建工程地上管安装专业分包合同》及相关附件（第三人朱怀林作为被告的委托代理人签字），约定原告将宁波苯酚30万吨/年新建工程地上管安装分包给被告施工，朱怀林作为被告派驻的项目经理，并对承包范围、工程价款、质量标准等作出约定。其中，专用条款中对合同价款支付作出如下约定：“承包人每月支付已确认工程量的85%作为进度款，总工程及专业分包工程竣工结算后支付至结算价95%，余5%质保金于总工程竣工验收后1年支付。分包人同意以上付款于发包人支付承包人相应款项及承包人收到分包人必须提供文件后10个工作日内支付，在此期间，分包人不得以任何理由追索款项及停工、误工，否则视为违约，承担相应违约责任。”作为附件5的《本合同专用条款补充条款》第十条约定：“工程估验及进度报告1.分包人进度报告分为日报和月报，并于每天5点前报送承包方，月报每月19日前报点前报送承包方，由承包方整理汇总后报送业主（台化）……。3.填报内容出工动态、日完成/累计完成数量/天气状况及进度说明，每周、月提出工作周报、月报。4.分包人进度付款方式、地上管安装工程实际完成工程量经业主（台化）核可后，依完成当月工作量的85%支付工程款项，双方并约定为月付（唯上期付款尚未经审查冲销完成，下期付款需顺延）。5.本工程所报价以采用固定单价报价，每次付款依分包人工作完成率核算，而且该项实际完成工程量为向业主（台化）报告并获得认可的工程量。”本案工程分包未经过建设方许可。

期间，2013年7月2日，第三人朱怀林因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留。

2013年8月15日与10月30日，原告与被告（第三人作为被告的委托代理人）分别签订了《宁波苯酚30万吨/年新建工程地上管道安装专业分包合同补充协议》各一份，对部分施工项目的计价进行了补充约定和变更。各方确认，税金由被告负担，实际履行时由原告代扣代缴。

2013年7月31日、8月22日、9月11日、9月18日、10月31日，朱怀林先后以“管道二队”、“江苏省中凯华建设有限公司”等名义，向原告申请借款、预支工程款，相应款项均在后期工程款中予以扣回。

2013年11月19日，该院作出（2013）甬仑刑初字第1132号刑事判决书，以危险驾驶罪对第三人朱怀林判处拘役三个月。2013年12月6日，朱怀林收监服刑，刑满日期为2014年2月24日。其后被告再未施工，原告与被告未进行工作交接确认工作。随后2013年12月7日即发生朱怀林手下工人围堵项目部、建设方等群体事件。被告中凯华公司曾指派相关负责人员到涉案工地处置，但未能与原告达成一致意见。2013年12月12日，霞浦派出所新浦社区民警邓勇师与原告员工刘兴华、王玉及第三人朱怀林手下班组长雷***、赵士亮、吉栋位等在朱怀林的服刑场所（北仑区看守所）进行协商沟通。后被告中凯华公司收到原告发送的《工程（作）联系单》（注明日期2013年12月9日）一份，载明：“江苏省中凯华建设工程有限公司：自中核二三公司与江苏省中凯华建设工程有限公司签订宁波苯酚厂新建工程地上管施工分包合同及进驻台化苯酚项目部现场以后，我司给予贵司进行资金支持，截止到2013年10月，贵司完成产值378.08万元，我司支付工程款321.368万元（按照本分包合同比例支付），为了保证现场地上管施工进度，对原分包合同中管道制装单价进行增加调整，同时也通过借款的形式支付资金达484.368万元，但贵司项目部得到资金后，不能及时发放工人工资，致使现场工人3-4个月未拿到工资，造成现场工人情绪不稳定，消极怠工，施工人员更换频繁，不能保证现场正常施工，管道施工进度严重落后。由于临近年关，现场负责人朱怀林因其他事宜不能到现场履行其职务，现场工人又拿不到工资，导致工人情绪集中爆发，现场工人去苯酚业主公司讨薪，严重扰乱业主的正常办公秩序（110直接出面维护秩序），给我公司的形象造成极坏的影响，对后续我公司在台化业主公司的商务工作带来巨大的负面影响，直接影响我公司在台化公司内的市场运作。目前项目经理朱怀林不在现场，要求贵司立即派驻新的授权的项目经理进驻现场，稳定现场秩序，保证现场正常施工。”

在审理中，原、被告及第三人均确认以2014年12月20日为竣工时间。

2013年4月28日至2013年12月6日，原告22次向被告账户转账支付工程款4419927.78元，在转账凭证上备注用途为工程款。第三人朱怀林另向原告借支款项55000元。

一审法院认为：一、被告及第三人所完成施工部分的工程价款。（1）鉴定机构宁波威远工程造价咨询有限公司根据已有证据作出2种鉴定结论：1.只依据4月份至11月份的月进度报表（工程款支付单）计算，优先采用报表封面审定价，报表封面无审定价采用报表内配管数量汇总表下审定价，无审定价则按报表内工程量和单价计算工程造价，合计3506106元（含2013年10月零星用工签证单30600元）。2.依据工程（作）联系单（日期2013年12月9日），截止2013年10月，被告完成产值378.08万元，十一月份进度报表审定金额为693147元，12月份1号至12号工程款参考4月1日至11月30日的全工期平均日工程款计算12天计入，合计4694177元。该院认为，两种鉴定方案的依据分别是月进度报表和工程联系单。鉴定方案一是根据月进度报表中原告审核数据为依据进行鉴定的，上述数据中有较多修改地方，被告对修改后的数据不予认可，而原告认为修改及手写部分是原告方审核认可的数据，同时实际付款是以该数据为依据支付相关工程款的。原告对被告提交的月进度报表（工程款支付单）进行了审核认定，其中原告工程部在6月、8月及9月报表的签署意见栏明确“工程量属实”，但当月的数据仍进行了大量修改，此外，其他月度的报表也存在较多修改，在被告及第三人提出异议的情况下，原告未能提供其他证据予以印证，故上述数据的修改未形成双方合意，以上述月进度报表为鉴定依据则可能会与实际施工量存在较大出入。鉴定方案二的主要依据是工程联系单，该份证据系原告发送给被告的，原告对该联系单第1页的真实性无异议，但认为该联系单并非结算协议，其主要目的是因第三人被收监，要求被告指派新的项目经理。该院认为，该联系单第1页中明确截止2013年10月的产值为378.08万元，且原告也是基于此产值按85%支付工程进度款321.368万元，这也与合同约定相印证，同时被告对该证据也予以认可，故在双方无其他足以否定该证据的情况下，该证据可以视为双方对截止2013年10月工程款的确认。鉴定机构基于工程联系单、11月份的月进度报表并按全工期平均日工程款计算的12月份的工程量确定的鉴定方案，相较于鉴定方案一更能体现施工过程中的真实情况，故对鉴定方案二予以采信，并认定被告施工的工程价款为4694177元。（2）对双方争议的零星用工工程款的认定。该院认为，原告诉状确认零星用工的行为构成自认，根据禁止反言的原则，应当认定零星用工金额为329980元。对零星用工是否包含在产值378.08万元的问题，该院认为，双方就零星用工并无单独的审核支付方式，从原告提供的款项支付单来看，其中有多笔点工费的审批付款行为，且存在与工程进度款一并支付并计入累付款项的情形，同时零星用工均发生在2013年11月以前，而2013年12月9日原告出具给被告的工程联系单是在工地的项目经理朱怀林被收监的情况下出具的，该联系单明确截止2013年10月，被告完成产值378.08万元，该联系单应认定为是对被告方所有施工产值含零星用工工程款的确认，同时原告自认零星用工的前提也是包含在工程价款内的，且被告无其他关于合同外的工程量证据，故认定零星用工工程款已包含在产值378.08万元内。二、原告已付工程款金额及原告主张的扣款金额的认定。各方当事人对于2013年4月28日至2013年12月6日原告22次以转账汇款的方式支付被告工程款4419927.78元及第三人朱怀林向原告借支款项55000元没有异议，予以确认。对于有争议的部分认定如下：1.对原告主张被告方领取消耗材料340846.90元的认定。原告提供《江苏省中凯华建设工程有限公司2013-12-31扣款明细》1份及领用记录、出库单等68页。第三人经质证，对领用人及相关数量、金额未提出异议，但认为领用材料已在支付工程进度款时予以扣除，每次领款审核时原告方物资部负责人均会对领用材料进行审核并扣除。被告认可第三人意见，同时认为领用材料问题已超过诉讼时效。该院认为，被告和第三人的异议不能成立，因被告及第三人对原告提供的证据的真实性无异议，而本案因双方对工程总价未结算且双方未达成共识，故前期按进度付款并不能视为准确的进度款，只能作为已付工程款的依据，从双方合同来看，原告主张的上述领用材料应作为可抵扣工程款的费用，而被告和第三人对领取材料无异议，故应从最终认定的总工程款中对领取消耗材料340846.90元予以扣除。同时原告在原审期间曾主张领取材料但未提供领用单等证据，在二审及本案审理期间，原告对此争议补充提供了证据，故被告辩称已过诉讼时效的依据不足。2.原告主张垫付劳务工人工资、叉车租赁费用等1855653.75元的认定。原告主张的垫付款1855653.75元的组成为：①发放2013年8月至12月工人工资汇总计1786133.75元；②崔彩成叉车13000元；③杨建中3-8月欠款29920元、夏国元3-6月欠款20100元；④辛亮12月工资1300元、刘树勇12月工资1300元；⑤董茂浩租车3000元；⑥补113-114号孙扩450元、孙庆彬450元。该院认为，原告垫付民工工资的款项应予认定，理由如下：（1）原告垫付民工工资的背景是在年关将至而朱怀林被收监的情况下，朱怀林属下的施工人员因讨薪问题而围堵项目部，在此情形下，原告作为总包方理当妥善处理好因讨薪引发的群体性事件，故原告在报警后经民警协调，并依据朱怀林的领班雷***等提供的民工工资表发放工资符合情理；（2）民工工资的发放均有领取人签名，同时劳动报酬的期间系2013年8月至12月，计薪日基本上是朱怀林收监前期间，期间朱怀林对下属工人工作具有管理和控制权，在无相反证据的情况下，应当认定系为被告及第三人提供的劳动；（3）朱怀林在工资结算表的最后一页空白处的签名应当认定为对整个工资结算表的确认，因工程欠薪而发生群体性讨薪事件，欠薪的金额多且人数众多，如朱怀林对工资结算表中仅认可一人而对其他一百多人的工资不认可，则在签名时更应谨慎，而不是在最后一页签名而不作任何说明；（4）被告及第三人所称工人工资主要是原告自行用工费用并应由原告自行承担的依据不足。一方面，被告及第三人并无原告直接用工的证据，另一方面，本案中原告确实存在零星用工的情况，但被告及第三人在庭审中均主张以诉状中原告自认的零星用工工程款为依据，并认为该零星用工应由原告另行支付给被告及第三人，据此可看出零星用工虽属合同外的费用，但工人系受被告及第三人管理和指示施工，故该零星用工的费用应当由被告方及第三人支付给工人；（5）原告提供的工资结算表中的款项发放有员工签名，同时原告也提供了相关财务凭证予以证明，在无相关的证据予以反驳的情况下，原告所提供的证据应予以认定。故对原告主张的垫付民工工资的款项予以认定。综上，该院认定原告为被告及第三人劳务工人工资、叉车租赁费用等共计1855653.75元。3.对原告主张因“预制完成支付55%，安装完成支付85%”中存在重复计算款项697979.46元的认定。原告主张这项的前提是基于采用鉴定方案一，经与鉴定机构核实，鉴定方案一中的工程造价汇总表中每月的工程款是指当月完成的产值，并不是应付的85%或55%的进度款，此外，该院对工程价款最终认定采用鉴定方案二，而鉴定方案二与工程进度不具有关联性，故对原告的此项主张不予采信。4.原告主张税费76267.37元（1855653.75×4.11%）的认定。原告主张对垫付款1855653.75元计税并对应承担的税款予以扣除，因原告主张已超付工程款，并对垫付工资款主张返还，故原告对该款主张按合同约定税率计税扣除依据不足，不予支持。5．原告主张分包管理费3506106元（3506106×1%）的认定。原告所主张的1%的管理费系被告与第三人之间的约定，原告与本案被告及第三人之间并无分包管理费的约定，故原告的该项主张依据不足，不予支持。综上，被告施工的部分工程造价为4694177元(含零星用工工程款),原告已支付工程款4419927.78元(含中间数次借支工程款),被告领用物资费用340846.90元，第三人借支工程款55000元，原告为被告及第三人垫付的工人工资等1855653.75元，合计6671428.43元，超付1977251.43元。

综上，原告与被告之间《台化苯酚（宁波）有限公司宁波苯酚30万吨/年新建工程地上管安装专业分包合同》及相关补充协议，因专业分包未经建设方同意或者确认、第三人挂靠被告承包等原因，违反相关法律和行政法规的禁止性规定，系无效合同。因作为被告项目经理的第三人被执行刑罚收监等原因，被告未能完成施工，原告亦未与被告对已完工工程等相关事宜进行衔接或确认，但其后涉案工程已经通过竣工验收，合同双方可以参照原合同约定结算工程价款。同时本案第三人与被告存在挂靠关系，对外是以被告的名义承接工程并实施施工行为，且第三人名义上是被告方派驻的项目经理，故原告主张被告返还超付款项的诉求，理由正当。经核算，原告实际支付工程款、垫付工人工资及其他可扣款项超过原告施工的工程总价款，超付被告款项1977251.43元，有权要求被告返还。原告的诉请中的合理部分，予以支持。被告的抗辩意见，部分予以采信。第三人的合理陈述，予以确认。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决：一、被告江苏省中凯华建设工程有限公司应于本判决生效后三日内返还原告中国核工业二三建设有限公司工程款1977251.43元；二、驳回原告中国核工业二三建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费37447元，由原告中国核工业二三建设有限公司负担26150元，被告江苏省中凯华建设工程有限公司负担11297元；保全费5000元,由原告中国核工业二三建设有限公司负担；鉴定费20825元，由原告中国核工业二三建设有限公司负担10077元,被告江苏省中凯华建设工程有限公司负担10748元。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

根据双方当事人诉辩称，本案争议焦点为一、零星用工费用是否已包含在产值378.08万元；二、被上诉人工程款支付时是否对原审第三人一方领取的消耗材料费已经抵扣；三、原判认定被上诉人垫付的劳务工人工资、叉车租赁费等为1855653.75元证据是否充分。

本院认为，一、零星用工费用是否已包含在产值378.08万元。

各方当事人均认可零星用工属于合同外工程，被上诉人认为该零星用工费用已包含在产值378.08万元内，具体在支付进度款时已包含。对此，被上诉人在二审中承认工程款支付单未明确有零星用工内容，其出具的工程（作）联系单中也未明确包含有零星用工费用，故被上诉人提出零星用工费用已包含在产值378.08万元中的主张，证据不足，本院难以采信。

二、被上诉人工程款支付时是否对原审第三人一方领取的消耗材料费已经抵扣。

上诉人提出涉案消耗材料费用已在每月工程款支付时进行抵扣，具体体现在工程款支付单中“材料及施工细目代号”一栏中，但根据被上诉人提供有工程款支付单，“材料及施工细目代号”一栏出现数字时，往往为其前一栏“数量”划去时，因此，“材料及施工细目代号”一栏出现的数字实际是对原审第三人朱怀林呈报的“数量”所作的修改。上诉人又提出款项支付单上有被上诉人物资部负责人李伟签字，也表明物资部已认可无需再承担上诉人任何耗材费用，对此，因涉案合同的履行存在工程材料的确认，而该支付单中付款事由明确为劳资纠纷代付工资及欠薪，并未涉及耗材的抵扣，故上诉人该主张，证据不足，本院不予支持。

三、原判认定被上诉人垫付的劳务工人工资、叉车租赁费等为1855653.75元证据是否充分。

对于上述款项，上诉人实际是对被上诉人垫付的劳务工人工资额有异议。该款项的支付系因年关将至而朱怀林被收监的情况下，朱怀林属下的施工人员因讨薪问题而围堵项目部，在此情形下，上诉人作为总包方为妥善处理好因讨薪引发的群体性事件，在报警后经民警协调，并依据朱怀林的领班雷***等提供的民工工资表发放的工资。该民工工资的发放均有领取人签名，虽朱怀林未在工资结算表的每一页签名确认，但朱怀林也承认雷***的身份，且朱怀林至今未能提供证据证明上述领款人或其欠薪不是基于涉案工程的劳务，故原判根据民工工资表及宁波市公安局北仑分局霞浦派出所出具的证明，结合讨薪引发的群体性事件客观存在的事实，原判认定被上诉人为上诉人垫付劳务工人工资，证据充分，也无不当。

综上所述，中凯华公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初7226号民事判决；

二、上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人中国核工业二三建设有限公司工程款1647271.43元；

三、驳回被上诉人中国核工业二三建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案一审案件受理费37447元，由上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司负担11297元，被上诉人中国核工业二三建设有限公司负担26150元；保全费5000元,由被上诉人中国核工业二三建设有限公司负担；鉴定费20825元，由上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司负担10748元，被上诉人中国核工业二三建设有限公司负担10077元。二审案件受理费26456元，由上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司负担22903元，被上诉人中国核工业二三建设有限公司负担3553元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱亚君

审判员　　黄永森

审判员　　赵保法

二〇一八年十二月三日

书记员　　杨丽丽