常州虹景园林绿化工程有限公司与常州市花祺工程担保有限公司、中国工商银行股份有限公司常州分行保证合同纠纷一审民事判决书

常州市钟楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0404民初3265号

原告：常州虹景园林绿化工程有限公司。

法定代表人：许肖雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶力，江苏常元律师事务所律师。

被告：常州市花祺工程担保有限公司。

法定代表人：孟建洪，该公司负责人。

被告：中国工商银行股份有限公司常州分行。

法定代表人：张彬，该分行行长。

委托诉讼代理人：曾芹芳，女，该分行特资中心员工。

委托诉讼代理人：华贵洲，男，该分行营业部员工。

原告常州虹景园林绿化工程有限公司诉被告常州市花祺工程担保有限公司（以下简称花祺担保公司）、中国工商银行股份有限公司常州分行（以下简称工行常州分行）保证合同、监管合同纠纷一案中，本院于2016年6月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陶力、工行常州分行委托诉讼代理人华贵洲到庭参加了庭审，被告花祺担保公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：请求判令：1、被告花祺担保公司返还原告保证金28600元；被告工行常州分行对上述还款义务承担连带责任；被告共同承担本案所有诉讼费用。事实与理由：2015年4月9日，原告与花祺担保公司签订了工程履约担保协议，协议约定由花祺担保公司为原告承接的常州泰和置业发展有限公司工程项目提供工程履约担保，约定担保金额为28.6万元，担保保证金为28600元。上述协议签订后，原告如约缴纳了保证金28600元至花祺担保公司所开具的保证金专户，花祺担保公司所担保的工程也如期完工，依据双方约定，花祺担保公司应当全额退还原告缴纳的保证金。其后，原告与花祺担保公司也办理了退保交接单。但时至今日，花祺担保公司仍未将原告缴纳的保证金退还原告。另花祺担保公司与工行常州分行、常州市招标投标办公室（以下简称常州市招标办）签订了保证金监管协议，但工行常州分行未履行监管义务，导致保证金账户内资金被转走，无法返还原告保证金。原告现诉至法院，请求判如所请。

被告花祺担保公司未到庭答辩，亦未提供证据。

被告工行常州分行辩称，1、花祺担保公司未在工行常州分行开立监管账户，账号为11×××53的账户性质为一般账户，工行常州分行对该账户的往来不能做出任何限制；工行常州分行、花祺担保公司及常州市招标办并未签订生效的资金监管协议。工行常州分行从未收到过签署完成的监管协议，常州市招标办也从未与工行常州分行联系过，而且该协议书第五条约定，本协议书一式三份，甲乙丙各执一份，至甲乙丙三方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章或合同专用章后生效，该协议书上甲方（常州市招标办）处并未有法定代表人或授权委托代理人签字，该协议书部分内容系复印件，所以该协议至今未生效。

经审理查明：花祺担保公司（原企业名称为常州市花祺投资担保有限公司）设立于2011年11月2日，注册资本为5000万元，法定代表人为恽顺钦，经营范围为一般经营项目，对外投资、投资咨询、资产委托管理、财务经营管理咨询及策划，为企业提供工程履约担保、诉讼保全担保。2011年11月28日，花祺担保公司在工行常州分行开立账户，账号为11×××53。

2011年12月13日，常州市招标办、工行常州分行及花祺担保公司签订《建设工程项目保证金监管约定书》一份，载明：常州市招标办为甲方，工行常州分行为乙方，花祺担保公司为丙方，为规范监管建设工程项目保证金之解缴，作出本约定，并自本约定生效之日起执行；丙方在乙方的下属支行专设建设工程项目保证金专户，该专户设立后，乙丙双方共同以书面形式通知甲方，保证金专户只能用于保证金的交存，乙方应拒绝非保证金解入该专户；保证金专户的资金只有在甲方出具书面证明存在以下情况时可以转账：1、丙方与客户所订立的《出具担保协议书》中担保风险已实际发生(包括业主违约和承包商违约)。2、丙方与客户的担保期限届满；3、丙方与客户提前解除担保协议；4、其他甲方书面证明同意转账的；丙方与客户的担保协议期限届满时，丙方应向乙方出具担保合同受益人签发的《无担保责任发生确认书》复印件和甲方出具的证明，乙方在核对合同书当事人后，将保证金按原解缴账户户名退还。

常州市招标办、工行常州分行及花祺担保公司盖章的《保证金监管协议书》落款时间为2012年3月9日，主要内容为：常州市招标办为甲方，工行常州分行为乙方，花祺担保公司为丙方，为发挥建设工程担保的作用，规范专业担保公司对被保证人反担保保证金（以下简称保证金）的收取，加强保证金的监管和确保使用安全，明确三方责任和义务，签订本协议书，并自本协议生效之日起执行；一、保证金账户之设立：1、丙方在乙方的营业部设立保证金专户11×××53，该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方，经甲方确认后在常州市建设工程交易网公示专户账号公示。2、丙方的保证金专户设立后，不得随意变更或销户，如需变更或销户的，应提日前书面通知甲方、乙方，并附丙方公司股东会决议。3、乙方在为丙方办理变更或销户前必须得到甲方的书面认可，否则，乙方应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。二、保证金的交存：1、保证金专户只能用于保证金的交存，乙方应拒绝非保证金解入该专户。每笔交存的保证金金额不低于对应的保函所涉担保金额的10%，不得少缴、不缴、以及用其他方式（承兑汇票等）缴存保证金。2、保证金专户由甲方和乙方进行动态监管，且乙、丙双方应该接受甲方随时检查，丙方不得用账户内的存款进行抵押、贷款、理财等可能影响资金安全的其他行为。3、为兼顾丙方利益，丙方可以将专户内经甲方同意的部分保证金转存为定期存款。4、保证金存入专户，乙方需开具“保证金交纳凭证”，并在“保证金交纳凭证”（附件一）的客户联与招标办联上签章。客户向甲方交履约保函时一并交乙方开具的保证金交纳凭证两联。5、乙、丙双方应在每月的第一个工作日将专户保证金月清单（含交费单位及明细）形成台账并盖章确认书面报给甲方。三、保证金的解付：1、保证金专户的资金只在甲方出具的书面证明存在以下情况时可以解付：①丙方为客户出具的保函对应的主合同已经履约完毕的；②丙方为客户出具的保函发生实际赔付的；③担保项目主合同解除的；④其他甲方书面同意解付的情况。2、担保风险发生后，丙方在向甲方提出解付风险项目保证金时应向甲方出具建设行政主管部门书面确认的调解意见协议书证明、仲裁裁决书、人民法院判决书或调解书、协助执行通知书、担保受益人申请书及赔付证明等复印件。甲方经审核在保证金交纳凭证上签字盖章同意后，乙方方可退还该风险项目的保证金。3、丙方为客户担保责任完成后，由客户向甲方申请退还履约保函原件及保证金交纳凭证客户联原件，甲方审核同意后，在保证金交纳凭证客户联加盖此保函已符合释放条件专用章，甲方留招标办联，乙方收到交纳凭证客户联将保证金退还至保证金交纳凭证中原解缴客户的账户内。客户向甲方申请退还保函原件时还需向甲方提供担保合同受益人签发的《无担保责任发生确认书》（附件二）。4、乙方未按上述要求擅自为丙方办理解付的，应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。四、本约定书签订之目的在于最大限度的保障客户交纳保证金的安全性，最大限度的保障保函中约定的受益人的权益，因此乙、丙双方均在保证金专户管理上自愿接受甲方的指导和监督。五、本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力，自甲乙丙三方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章或合同专用章后生效。

2015年，原告因轻工学校及周边地块(泰和之春苑)建设工程(凤凰新城实验小学景观、绿化工程)项目需要申请被告花祺担保公司开具以常州泰和置业发展有限公司为受益人的工程履约保函，花祺担保公司为原告开具了上述保函，保函编号为HQ15-011，保证期间为保函签发之日起至2015年7月30日止，担保金额为28.6万元，保证方式为连带担保责任，原告按约于2015年4月9日向花祺担保公司在工行常州分行开设的账号为11×××53的账户汇入保证金及手续费共计29400元，其中包含保证金28600元。2016年4月1日，常州市招标办在编号为HQ15-011的保函所对应的保证金交纳凭证上“保证金解付意见”处盖章，确认该笔保证金可以解付。经原告催要，花祺担保公司未向原告返还保证金，原告遂诉至本院，要求判如所请。

上述事实，有保函、电子银行交易补打凭证、收据、保证金交纳凭证、退保交接单、保证金监管约定书、保证金监管协议书、交易明细及当事人陈述等证据在卷证实。

审理中，工行常州分行认为2012年3月签订的保证金监管协议上常州市招标办印章并非2012年3月加盖，落款时间2016年3月16日为后来补签，因协议约定了“三方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章或合同专用章后生效”，故常州市招标办盖章时间影响到协议生效时间，故申请对该协议书常州市招标办印章形成时间进行司法鉴定；未查明案件事实，本院向常州市招标办发函进行调查，常州市招标办认可其分别于2011年12月、2012年3月与工行常州分行签订了《建设工程项目保证金监管约定书》和《保证金监管协议书》，并按上述协议内容履行监管责任；据此，本院认定工行常州分行申请的鉴定内容缺乏必要性，为避免讼累，本院不予准许。常州市招标办另称2012年3月签订保证金监管协议时，花祺担保公司将三份加盖有另外两方印章的合同带给常州市招标办，由常州市招标办盖章后留存一份，其他两份给另外两方，因为有三份合同，不排除会复印其中部分内容。

审理中，本院依职权调取了花祺担保公司在工行常州分行设立的账号为11×××53的账户的资金交易明细，该明细显示截至2017年3月1日，上述账户资金余额为717.97元。

本案的争议焦点为：工行常州分行与花祺担保公司、常州市招标办签订的保证金监管约定书及协议是否成立并生效？若已成立并生效，工行常州分行未按约履行监管责任，是否构成侵权并应赔偿原告由此造成的损失？

本院认为，债务人可以其金钱以特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的质押担保。原告因工程项目需要向花祺担保公司提出开具保函的申请，花祺担保公司为原告开具了编号为HQ15-011的工程履约保函，原告为此向花祺担保公司缴存28600元保证金，作为反担保，上述协议签订后，原告向花祺担保公司在工行常州分行开立的11×××53账户交纳了28600元保证金。原告将上述资金以保证金形式特定化后，以存入花祺担保公司账户的形式交由花祺担保公司占有，以保证金形式向花祺担保公司提供质押担保，故案涉28600元保证金系原告向花祺担保公司提供的质押物。花祺担保公司作为质权人负有妥善保管质押物的义务，因保管不善致使质物灭失或者毁损的，应当承担民事责任。现花祺担保公司在工行常州分行开立的保证金账户内仅有少量资金，原告提供的质物显然已大部分灭失，花祺担保公司作为质权人在未能证明原告对质物灭失存在过错的情形下，应向原告承担相应的赔偿责任。现原告主张花祺担保公司退还保证金28600元符合法律规定，本院予以支持。

关于争议焦点，首先，关于工行常州分行与常州市招标办、花祺担保公司签订的《保证金监管约定书》及《保证金监管协议书》的效力，本院认为，工行常州分行在上述两份合同上均加盖公章，花祺担保公司对上述两份合同的效力并无异议，常州市招标办亦认可其分别于2011年12月、2012年3月与工行常州分行签署了上述两份合同；工行常州分行抗辩监管协议书上常州市招标办印章并非2012年3月加盖，但其并未提供任何证据证明，常州市招标办对工行常州分行关于监管协议部分内容系复印件的抗辩作出了合理解释，工行常州分行否认签署过上述协议，但并未提供证据证明其签署的合同与上述两份合同存在区别，故本院认定上述两份合同均依法成立并生效，对各方均具有约束力。

因工行常州分行未按约履行监管责任，导致原告提供的质物灭失，构成侵权，应赔偿原告由此造成的损失。理由如下：一、工行常州分行未按约履行合同约定的保证金监管责任。一方面，工行常州分行与花祺担保公司、常州市招标办签订了保证金监管约定书及监管协议书，明确工行常州分行对花祺担保公司的保证金账户具有监管的义务，主要有工行常州分行不得擅自为花祺担保公司办理保证金账户变更、销户，工行常州分行应设专门联系人以方便常州市招标办查询保证金账户余额，保证金账户只能用于缴存保证金，保证金账户内资金必须常州市招标办书面同意后方能解付等等。工行常州分行在上述监管协议上签字盖章的行为表明已充分知晓其且愿意承担协议约定的监管责任。另一方面，保证金监管协议明确约定花祺担保公司在工行常州分行开设的帐号为11×××53的账户为保证金专户，工行常州分行应按约对上述账户内资金的出入按约履行相应的监管责任，规范、限制花祺担保公司上述保证金专户内资金的进出，确保上述账户内保证金的资金安全。在明知其所应承担的监管责任，也明知其监管责任重要性的情形下，工行常州分行未履行监管义务，放任花祺担保公司随意支取上述账户的资金。

二、工行常州分行未履行合同义务的行为与原告的损失存在因果联系。原告债权不能得以实现的原因系花祺担保公司随意支取保证金专户的资金，致使保证金专户内余额不足。依据保证金监管协议的约定，工行常州分行应对花祺担保公司案涉保证金专户内资金的流入起到监管作用，也即必须经常州市招标办书面批准，花祺担保公司案涉保证金专户的资金方能进行解付。正是由于工行常州分行没有按约履行相应的监管责任，在未见到常州市招标办书面同意的情形下，即放任花祺担保公司将保证专户内资金随意转出；工行常州分行未履行合同义务的行为与原告的损失存在因果联系。

三、工行常州分行具有侵害债权的故意。工行常州分行在2012年3月保证金监管协议签订之前已与常州市招标办及花祺担保公司签订过保证金监管约定书，即工行常州分行自2011年12月起已经作为监管银行开始了相应的监管业务，至2012年2月签订保证金监管协议书，工行常州分行对保证金监管业务所涉流程的认知理应达到更为成熟的阶段，且2012年监管协议明确了监管协议签订之目的为“规范专业担保公司对被保证人反担保保证金的收取，加强保证金的监管和确保使用安全，明确三方责任和义务”，工行常州分行签署了保证金监管协议，其对保证金监管的核心目的即确保保证金专户内资金的安全，以及监管责任的重要性应是充分了解的，但其仍以不作为的形式放任花祺担保公司案涉保证金账户内资金随意流出，具有侵权的故意。综上，工行常州分行应对花祺担保公司不能退还的保证金承担赔偿责任。被告花祺担保公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告常州市花祺工程担保有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告常州虹景园林绿化工程有限公司退还保证金28600元。

二、被告中国工商银行股份有限公司常州分行对被告常州市花祺工程担保有限公司的上述还款义务中不能返还的部分承担赔偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费本院减半收取258元（原告已预交），由被告常州市花祺工程担保有限公司负担，被告中国工商银行股份有限公司常州分行对常州市花祺工程担保有限公司负担不足部分承担赔偿责任（原告同意其预交诉讼费由被告向其直接支付，本院不再退还），并于本判决生效之日起十五日内直接给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判员　　刘金霞

二〇一七年七月二十一日

书记员　　蒋　娜