某某、大庆市旭日建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终1276号

上诉人（原审被告）：***，男，1953年7月1日出生，汉族，大庆市建筑公司退休职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。

被上诉人（原审原告）：大庆市旭日建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区园区七号街2-3号312、316室。统一社会信用代码912306000528770744。

法定代表人：黎士兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：白娜薇，黑龙江百湖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人大庆市旭日建筑安装工程有限公司（以下简称旭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销大庆高新技术开发区人民法院（2020)黑0691民初173号民事判决书，发回重审或改判由被上诉人先履行返修义务，损失，验收合格后，在由上诉人给付剩余工程款。一审多判决工115450.60元。不服金额2824937元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，依法应当发回重审。一审过程中，上诉人依照法定程序向人民法院申请对工程质量委托鉴定机构进行鉴定，法院先后两次委托鉴定，第一次因鉴定机构无法鉴定被上诉人工程质量不合格所产生返修费用，法院改换鉴定机构第二次鉴定，这期间赶上疫情，时间拖的较长，鉴定机构将终止告知书交给法院，在此情况下法院不应当把责任全归于上诉人。二、一审判决认定事实错误。一审判决根据被上诉人制作的《分部分项工程量清单计价表》及结算书，认定被上诉人的施工总价款为407841.37，于事实明显不符，计价表中按真石漆计价，而实际施工中改成为涂料(涂料是上诉人提供)两者之间差价为84480元。计价表中的施工项目被上诉人也没有实际完成，其中包括没有拆除的墙面饰砖37.5平方计价412.50元。没干完的墙面2平方计价为162.80元。雨棚下理石铺装计价表中有15CM素昆凝土被上诉人没有施工计价为5852元。玻璃雨棚被上诉人多报12543.30元。大部分建筑垃圾没有打扫清运2000元。外墙脚手架延期款10000元由被上诉人自行承担。三、一审判决适用法律错误。一审中上诉人举证了19张图片充分证明被上诉人施工的工程质量严重不合格，根据建设施工合同法解释一第三条的规定：建设工程质量不合格，承包人请求工程价款的，不予支持。法院应当依法驳回被上诉人诉讼请求。综上所诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

旭日公司辩称，一、上诉人应当承担因未缴纳鉴定费用而举证不能的法律后果。二、双方已经达成结算，应当按照经上诉人确认的工程结算书为结算依据。三、工程已经实际交付使用，上诉人以质量问题提出抗辩无事实及法律依据。

旭日公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付工程款302841.37元；2.判令***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年8月20日，旭日公司（乙方）与***（甲方）签订《房屋修缮工程施工协议书》，约定***将位于大庆××新区××路××号房屋修缮工程承包给旭日公司施工，形式为包工包料，合同固定总价为350000元，工程内容包括外墙拆除饰面砖、挂网刮苯板、外墙真石漆（涂料）、新增塑钢窗开洞口、更换塑钢窗、外挂钢梯、门口钢结构玻璃雨棚、室外混凝土场地、雨棚下铺装及室外部分给排水管线更换、部分玻璃损坏更换、个别纱窗更换等，工期为二十五个工作日，自8月24日开工，于9月18日竣工。协议约定，签订合同进场后支付价款的30%，工程进度完成70%支付价款的40%，竣工验收后支付价款的25%，余款5%作为质保金，质保期满后无质量问题全部退还；工程保修期为二年。就具体施工项目，双方制作《分部分项工程量清单计价表》，就工程量、价款等作出预算。合同签订后，旭日公司对涉案工程进行施工，在施工过程中，于2019年9月至11月期间，存在部分工程量变更及增加部分工程量的情形，施工至2019年11月5日结束。2020年1月14日，***签订《过程结算书》，其中记载了完成的工程量及对应的工程款，其中包含合同外增加项目，工程总价款为407841.37元，***在结算书中甲方处签名，乙方处为空白。在结算书中“旧窗户安装玻璃”一栏内记载：甲方已确认施工，费用由乙方承担；在“外墙脚手架延期”一栏内记载：延期与甲方无关。案件审理过程中，***曾提起反诉，主张确认双方之间的《房屋修缮工程施工协议书》无效，根据旭日公司实际施工项目及工程量据实结算；判令旭日公司先履行返修义务，再由***给付剩余工程款；判令旭日公司赔偿因拖延工期及工程质量不合格给***造成的经济损失20000元。同时，其申请对涉案工程的施工质量及不合格项目的返修费用进行司法鉴定。在委托鉴定过程中，***表示其有意愿与旭日公司进行和解；在双方沟通和解过程中，因***未按时交纳鉴定费用，其鉴定申请被鉴定机构退回。后因双方和解差距较大未达成一致，***再次申请进行司法鉴定并在第一次申请的基础上增加申请事项；为查清事实，结合双方确实曾进行和解的事实，本院再次委托进行司法鉴定，大庆市中级法院将相关事项的鉴定分别委托至杭州鉴真科技有限公司、大庆华羿尔工程管理咨询有限公司、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司、进行鉴定。上述三鉴定机构分别于2021年1月25日、2021年3月12日作出《退案函》、《退函鉴定告知书》、《终止鉴定告知书》，表示因***逾期未交纳鉴定费，对该鉴定案件作退案、终止鉴定处理。2021年3月17日，***申请撤回反诉。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***与旭日公司签订的《房屋修缮工程施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，旭日公司亦为具有相应施工资质的企业，故涉案协议书合法有效，双方应按约定履行各自义务。虽然双方签订的合同已约定了工程价款，但在事故过程中发生工程量变更、增加的事实存在，双方亦在施工结束后进行了结算，故实际工程价款应按双方结算确认金额计算。虽然结算书中仅有***一方签字，但作为合同相对方的旭日公司认可其内容并愿意以此作为主张权利的依据，该行为依法有效，结算书可以作为认定工程价款的依据。此外，虽然结算书中“旧窗户安装玻璃”一栏内记载：甲方已确认施工，费用由乙方承担；“外墙脚手架延期”一栏内记载：延期款与甲方无关；由此可以看出，***对安装玻璃施工一事确已认可，旭日公司提交的证据亦可证实工程量变更、增加的事实存在，在此情形下，在结算书中的标记仅表明***不欲承担此部分费用，但其并未提交证据证实不承担此费用的依据，故本院按结算书的记载，认定工程总价款为407841.37元。同时，按协议书约定，工程保修期为二年，双方均未提交证据证实工程的验收时间，但***自认该工程一直在使用，故保修期应自出具结算书之日起计算，目前保修期尚未届满，总价款5%的质保金20392元暂不具备返还条件，应予留存。此外，***已支付的105000元工程款应在扣除质保金后的款项中予以冲减。关于***张的工程质量及修复费用、产生的损失等反诉请求，本院曾先后两次委托鉴定，但均因***自身的原因导致鉴定未果，作为提起该主张的一方，***应承担因未进行司法鉴定而产生的不利后果，现***未能提交确实充分的证据证实涉案工程确实存在质量问题及修复所需费用，***亦在司法鉴定工作未开展、其诉请不明确的情形下申请撤回反诉，故在本案中对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第（一）项、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***向大庆市旭日建筑安装工程有限公司给付工程款282449.37元；二、驳回旭日公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2921元，由***负担2768元，由大庆市旭日建筑安装工程有限公司负担153元。

二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案主要争议在于案涉工程结算书能否作为案涉工程的结算依据。该工程结算书明确记载了工程名称、施工项目、工程量和工程价款，旭日公司制作该结算书并向***出具后由***签字确认，应当视为双方对本案工程造价已经达成一致意见并结算完毕。***作为具备完全民事行为能力的成年人，应当对其行为承担相应的法律责任。其在诉讼期间否认该结算书，但并未提供确实充分证据证明签署结算书存在其受到胁迫等导致该结算书无效的情形，亦未提供确实充分证据证明其所主张的案涉工程的实际施工情况与结算书记载施工项目不符，故一审法院采纳该结算书，认定双方结算数额，确定工程价款并无不当。而对于***一审期间提出的工程质量问题鉴定，一审法院两次启动鉴定程序，但***未依法预交鉴定费用，其应当承担举证不能的不利后果，且***自认一直在使用案涉工程，故在其使用工程后，又以质量异议为由主张不给付工程款的意见，依法不能成立。***关于一审法院程序违法的意见，并无依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5537元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛瑞利

审判员　　金　玉

审判员　　董庆杰

二〇二一年六月九日

法官助理姜海涛

书记员王子强