大庆市旭日建筑安装工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑0691民初173号

原告：大庆市旭日建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区园区七号街2-3号312、316室，统一社会信用代码:912306000528770744。

法定代表人：黎士兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：辛志勇、白娜薇，黑龙江百湖律师事务所律师。

被告：***，男，1953年7月1日出生，汉族，大庆市建筑公司退休职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：高喜钧，黑龙江旭佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦岚，黑龙江鸿大律师事务所律师。

大庆市旭日建筑安装工程有限公司（以下简称旭日公司）与***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。旭日公司的委托诉讼代理人辛志勇、***及其委托诉讼代理人高喜钧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

旭日公司向本院提出诉讼请求：1.判令***支付工程款302841.37元；2.判令***承担诉讼费用。事实和理由：2019年8月20日，旭日公司与***签订《房屋修缮工程施工协议书》，旭日公司从***处承包大庆市新科南路70号的房屋修缮工程，双方约定合同固定价款为350000元，***按照工程进度进行付款，但其仅支付了第一笔进度款105000元，后未按合同约定支付工程款。现合同约定的全部工程已经施工完毕且有增项，工程款共计407841.37元，***应支付的工程款为302841.37元。经修缮的房屋已实际使用，经多次催要，***未支付工程款，故诉至法院。

***辩称：旭日公司所述不属实，该工程尚有工程未施工完毕，且出现大量质量问题，双方签订的是房屋修缮合同，房屋主体在装修期间不影响使用，故不存在是否实际使用的问题；申请对工程质量、返修费进行鉴定，扣除此费用后向旭日公司给付剩余工程款。

旭日公司向本院提交如下证据：

1.《房屋修缮工程施工协议书》一份，欲证明2019年8月20日，双方签订协议，***将唯一新科南路70号的房屋修缮工程承包给旭日公司，合同价350000元。合同中约定了具体工程内容，付款方式为分阶段付款，工期二十五个工作日，自2019年8月24日至9月18日。经质证，***对证据的真实性无异议，表示实际上其先期支付了105000元，施工过程中发现大量质量问题要求旭日公司纠正，但其未进行纠正，故***未继续支付工程款；协议虽然约定固定价款350000元，但该数额是根据旭日公司报送的工程量清单计算确定的，清单中记载为真石漆，实际变更为涂料，不能按计价表确定；工程内容有改变，旭日公司虚报施工面积，协议还能证实***装修房屋的目的系开办养老院。本院对该份证据的真实性予以确认。

2.《分部分项工程量清单计价表》一份，欲证明双方签订固定总价的施工协议有确定的施工项目及施工量，工程款的范围对应的工程量是确定的，如有超过部分应另行计算。工程超出部分没有计价标准，旭日公司实际施工过程中超越了协议约定的范围，增加部分不应包含在固定价款中，超出部分亦应顺延工期。经质证，***对证据的真实性无异议，认为其中记载的工程名称为开发区养老公寓，其中注明为东方雨虹范围修缮中心，该中心借用旭日公司营业执照，签订的心愿属于无效合同；表中关于真石漆的计价与***陈述一致，实际施工改为涂料，不能按计价表计价，另一侧门雨棚实际为62平方米，虚报一万三千余元，门口场地实际为五百平方米。本院对该证据的真实性予以确认。

3.《养老公寓更改钢梯确认单》一份、《工程量签证（确认）单》三张，欲证明2019年11月4日，***要求对外挂钢梯按图纸方向改为墙体一侧安装；2019年11月6日的工程量签证确认***要求取消正门混凝土雨棚的铝塑板装饰面层；2019年9月20日的工程量签证确认预算清单外的新剔凿窗口数量增加至二十三处，2019年9月28日的工程量签证确认新增加的窗口线不包含在预算范围内，双方协议各负担增加量50%的劳务费，增加的工程量及价格按预算清单增加计算。***在施工过程中对工程量及施工方案进行更改并增加工程量，影响了施工进度，工期应顺延。经质证，***对证据的真实性无异议，但认为不能证实旭日公司没有拖延工期的问题，工程虽然存在工程量增加的问题，但增加的范围都属于边缘工程，主要施工为二十五天，虽然***在签证中签字，但原因是旭日公司雇用“站大岗”人员导致工期拖延，可以证实施工质量有问题，拖延工期问题存在。本院对该组证据的真实性予以确认。

4.《工程量结算书》一份，欲证明2020年1月14日，***出具结算书，除合同约定的工程款外，合同外增量为57840.60元。旭日公司已按合同约定完成房屋修缮工程，完成了合同外的增加工程量，但***仅支付了105000元工程款，其应当履行支付工程款的责任。经质证，***对证据的真实性无异议，但表示其对于旭日公司报送的未施工内容未认可，结算书虽然是由其签字，但并不代表对工程质量未提出异议，旭日公司应对施工质量承担责任。本院对该份证据的真实性予以确认。

***向本院提交如下证据：

1.照片十九张，欲证明工程质量存在问题，存在面前地面开裂、塌陷、起层等问题，约定的厚度为15cm,实际只有10cm。经质证，旭日公司对证据不予认可，表示其施工质量没有问题，工程款与维修责任是分开的，不能因为维修责任而不给付工程款；导致质量问题的原因是多方面的，不能简单归结于是旭日公司导致，如***对施工质量有异议，不应擅自使用该工程，责任应由其自负。本院对该组证据的真实性予以确认。

2.《关于开立临时存款账户的通知》一份、《商服租赁协议》一份、《验资报告》一份，欲证明其开办养老院，此组证据能够证实其损失。经质证，旭日公司认为证据与本案不具有关联性，其已按合同施工完毕，***的损失与旭日公司的行为无关；商服租赁协议的主体不是***，并非其欲开办养老院。本院对该组证据的真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下：2019年8月20日，旭日公司（乙方）与***（甲方）签订《房屋修缮工程施工协议书》，约定***将位于大庆××新区××路××号房屋修缮工程承包给旭日公司施工，形式为包工包料，合同固定总价为350000元，工程内容包括外墙拆除饰面砖、挂网刮苯板、外墙真石漆（涂料）、新增塑钢窗开洞口、更换塑钢窗、外挂钢梯、门口钢结构玻璃雨棚、室外混凝土场地、雨棚下铺装及室外部分给排水管线更换、部分玻璃损坏更换、个别纱窗更换等，工期为二十五个工作日，自8月24日开工，于9月18日竣工。协议约定，签订合同进场后支付价款的30%，工程进度完成70%支付价款的40%，竣工验收后支付价款的25%，余款5%作为质保金，质保期满后无质量问题全部退还；工程保修期为二年。就具体施工项目，双方制作《分部分项工程量清单计价表》，就工程量、价款等作出预算。合同签订后，旭日公司对涉案工程进行施工，在施工过程中，于2019年9月至11月期间，存在部分工程量变更及增加部分工程量的情形，施工至2019年11月5日结束。2020年1月14日，***签订《过程结算书》，其中记载了完成的工程量及对应的工程款，其中包含合同外增加项目，工程总价款为407841.37元，***在结算书中甲方处签名，乙方处为空白。在结算书中“旧窗户安装玻璃”一栏内记载：甲方已确认施工，费用由乙方承担；在“外墙脚手架延期”一栏内记载：延期与甲方无关。

案件审理过程中，***曾提起反诉，主张确认双方之间的《房屋修缮工程施工协议书》无效，根据旭日公司实际施工项目及工程量据实结算；判令旭日公司先履行返修义务，再由***给付剩余工程款；判令旭日公司赔偿因拖延工期及工程质量不合格给***造成的经济损失20000元。同时，其申请对涉案工程的施工质量及不合格项目的返修费用进行司法鉴定。在委托鉴定过程中，***表示其有意愿与旭日公司进行和解；在双方沟通和解过程中，因***未按时交纳鉴定费用，其鉴定申请被鉴定机构退回。后因双方和解差距较大未达成一致，***再次申请进行司法鉴定并在第一次申请的基础上增加申请事项；为查清事实，结合双方确实曾进行和解的事实，本院再次委托进行司法鉴定，大庆市中级法院将相关事项的鉴定分别委托至杭州鉴真科技有限公司、大庆华羿尔工程管理咨询有限公司、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司、进行鉴定。上述三鉴定机构分别于2021年1月25日、2021年3月12日作出《退案函》、《退函鉴定告知书》、《终止鉴定告知书》，表示因***逾期未交纳鉴定费，对该鉴定案件作退案、终止鉴定处理。2021年3月17日，***申请撤回反诉。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***与旭日公司签订的《房屋修缮工程施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，旭日公司亦为具有相应施工资质的企业，故涉案协议书合法有效，双方应按约定履行各自义务。虽然双方签订的合同已约定了工程价款，但在事故过程中发生工程量变更、增加的事实存在，双方亦在施工结束后进行了结算，故实际工程价款应按双方结算确认金额计算。虽然结算书中仅有***一方签字，但作为合同相对方的旭日公司认可其内容并愿意以此作为主张权利的依据，该行为依法有效，结算书可以作为认定工程价款的依据。此外，虽然结算书中“旧窗户安装玻璃”一栏内记载：甲方已确认施工，费用由乙方承担；“外墙脚手架延期”一栏内记载：延期款与甲方无关；由此可以看出，***对安装玻璃施工一事确已认可，旭日公司提交的证据亦可证实工程量变更、增加的事实存在，在此情形下，在结算书中的标记仅表明***不欲承担此部分费用，但其并未提交证据证实不承担此费用的依据，故本院按结算书的记载，认定工程总价款为407841.37元。同时，按协议书约定，工程保修期为二年，双方均未提交证据证实工程的验收时间，但***自认该工程一直在使用，故保修期应自出具结算书之日起计算，目前保修期尚未届满，总价款5%的质保金20392元暂不具备返还条件，应予留存。此外，***已支付的105000元工程款应在扣除质保金后的款项中予以冲减。

关于***张的工程质量及修复费用、产生的损失等反诉请求，本院曾先后两次委托鉴定，但均因***自身的原因导致鉴定未果，作为提起该主张的一方，***应承担因未进行司法鉴定而产生的不利后果，现***未能提交确实充分的证据证实涉案工程确实存在质量问题及修复所需费用，***亦在司法鉴定工作未开展、其诉请不明确的情形下申请撤回反诉，故本院在本案中对此不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第（一）项、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、***向大庆市旭日建筑安装工程有限公司给付工程款282449.37元；

二、驳回旭日公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取2921元，由***负担2768元，由大庆市旭日建筑安装工程有限公司负担153元。

以上款项于本判决生效之日起十五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

（本案所涉币种均为人民币）

审判员　　孙超

二〇二一年三月十八日

书记员　　于钊

附法律条文:

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适

用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十七条第（一）项有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。