某某与大庆市旭日建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院 民事判决书 （2022）黑0691民初3098号 原告：***，男，汉族，1953年7月1日出生，住大庆市龙凤区。 委托诉讼代理人：***,黑龙江鸿大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江鸿大律师事务所律师。 被告：大庆市旭日建筑安装工程有限公司，住所地大庆市龙凤区园区7号街2-3号312、316室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江百湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江百湖律师事务所律师。 原告***诉被告大庆市旭日建筑安装工程有限公司（以下简称旭日公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年7月18日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2022年8月18日、2023年4月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告旭日公司委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令旭日公司承担因工程质量不合格及未按约定施工产生的返修费用、未尽义务给***造成的损失暂定5万元；2.本案诉讼费用由旭日公司承担。庭审中，***变更诉讼请求为：1.判令旭日公司承担因工程质量不合格及未按约定施工产生的返修费用、未尽义务给***造成的损失175,397.27元；2.本案诉讼费用及鉴定费用32,000元由旭日公司承担。事实与理由：2019年8月20日，***与旭日公司签订房屋修缮工程施工协议书，双方约定工期自2019年8月24日至2019年9月18日，但是旭日公司在合同约定的期限内并未完工，至今尚有尾项工程没有完成，并且施工质量严重不合格，其中，门前地面混凝土标号不够，厚度不够，没有钢模支护，没有振捣、抹平、拉毛，地面不到一个月就起皮、开裂、塌陷。旭日公司施工的给水管线回填没有中砂回填，没有碾压，夯实。外墙裸露网格布，凹凸不平，涂料颜色不一。窗台外高里低，下雨往屋里呛水。外挂消防钢梯有一踏板缝隙大，更严重的是钢梯没安装在基础上，极易发生事故。雨棚下理石铺装前没有15cm厚素混凝土，而且理石不到一个月就开始掉落。旭日公司尚有未完工程，后院门未施工，垃圾大部分未打扫清运，南侧有30余米未拆除的瓷砖。旭日公司为了省工省料，将***的房屋正面装饰线条抹平。施工效果图上有装饰腰线造型和窗口装饰线造型，旭日公司均未施工，费用应予扣除。旭日公司施工的塑钢窗质量严重不合格，现在窗户透气、透雨，封闭不严，门口钢结构玻璃雨棚的钢化玻璃质量不合格，同样漏雨，并且用肉眼观察就是做工粗糙，明显是质量不合格产品。旭日公司的施工管理混乱，没有采取保护措施，在施工中将避雷接地铁挖断，没有修复且直接用混凝土封闭。仓库门损坏未修复，一楼窗护栏未复位，拆下的护栏丢失。拆除外墙瓷砖未做好保护措施，掉下的瓷砖把玻璃划坏，旭日公司均应予以赔偿。旭日公司将自己的施工资质出借给不具备工程承包资质的单位。***装修房屋的目的是开办养老院，因旭日公司原因，***无法通过民政部门的验收，不能取得执照，给***造成巨大经济损失，故***诉至法院。 旭日公司辩称：1.案涉工程已由***擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释25号》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。同时，本案工程属于维修工程，并不涉及建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量的问题，故***提出质量问题无事实及法律依据;2.旭日公司已经按照协议内容全面施工,且双方已经核对工程量并达成结算，该日期亦被推定为竣工验收日期，在工程量已经确认，工程已经***验收的情况下，并不存在未按约定施工产生的返修费用；3.***的诉讼对象一直是旭日公司，旭日公司也一直以公司身份作为诉讼主体，并不存在出借资质的情形。***是否能够取得民政部门验收与旭日公司无关，双方的协议明确约定，由***检查验收，在工程领域，只有经过竣工验收才会进入结算步骤，本案中既然***已经在结算书中签字确认即说明其已经认可工程竣工验收合格。故***不能取得执照即便产生经济损失，亦与旭日公司无关；4.***变更诉讼请求的损失数额，不仅超过了鉴定意见，也未明确超出部分具体项目名称，由于鉴定意见仅是针对现状进行的鉴定，***未能证实该现状是由旭日公司的原因造成，故该鉴定意见不应采纳，鉴定费用不应由旭日公司承担；5.***多次因同一案由事实进行起诉、申请鉴定、撤诉，每次均历经数月，严重浪费司法资源，请求结合历次鉴定过程，查明***不合理的诉讼事实，驳回起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。 ***就其主张向本院提交如下证据： 1.房屋修缮工程施工协议书1份（出示原件，提交复印件），欲证明2019年8月20日，***（甲方）与旭日公司（乙方）签订房屋修缮工程施工协议书，该协议第一条约定按实际施工面积结算；第五条约定，如因乙方原因造成返工，返工材料等费用由乙方负责，另外，如出现建筑质量问题，由乙方重新修缮直到符合甲方质量要求为止，重新修缮的费用全部由乙方自行承担；第八条约定于9月18日竣工，而旭日公司至今未完工；第九条约定旭日公司在施工过程中，需做好室内、室外防护，工程结束后，负责清运工地周围及室内所有的建筑垃圾，打扫干净。而旭日公司未做好防护，施工时将避雷接地铁挖断，未修复且直接用混凝土封闭；仓库门损坏未修复；一楼窗护栏未复位；拆下的护栏丢失14个；拆除外墙瓷砖未做好保护措施，掉下的瓷砖把玻璃划坏；旭日公司未将建筑垃圾清运，违反合同约定。经质证，旭日公司对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为合同本身并不能证实工程存在质量问题，更不能证实质量问题为旭日公司造成，且根据（2021）黑06民终1276号生效的民事判决书认定案涉工程已经竣工验收，不存在***所述的未完工情况。因旭日公司对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。 2.分部分项工程量清单计价表1份[复印件，证据来源于（2020）黑0691民初173号卷宗],欲证明该证据系旭日公司制作，即便是按照旭日公司制作的内容，其公司亦未按照该计价表的施工要求进行施工，门前地面混凝土、给水管线、外墙涂料、外挂消防钢梯、雨棚下面理石铺装等，都未按要求施工，且尚有未完工程。计价表中外墙真石漆报价为129,536元，实际施工中使用的是外墙涂料，旭日公司未予以扣除。旭日公司虚报侧门雨棚面积62平方米，实际面积为21.72平米。经质证，旭日公司对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该计价表体现的只是分部分项工程的工程量清单，仅是一种计价方式，该表并不能证实旭日公司未按照约定施工，也无法证实尚有未完工程，更不能证明侧门雨棚的实际面积以及实际施工中使用的是外墙涂料。因旭日公司对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。 3.反诉状、（2020）黑0691民初173号民事判决书各1份（均系复印件），欲证明在（2020）黑0691民初173号案件中，***撤回反诉，本案属于针对原来的反诉请求另案起诉。旭日公司对该组证据的真实性及证明问题均没有异议，认为本案已经历经三次起诉，历经了六七次的鉴定申请，均因***自身原因导致案件一直无法结束，严重浪费司法资源。因旭日公司对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 4.照片23张（打印件），欲证明旭日公司未按施工效果图施工，施工效果图上有装饰腰线造型和窗口装饰线造型，而实际未施工；墙面和混凝土施工质量极差，混凝土标号不够，厚度不够，没有钢膜支护，没有振捣、抹平、拉毛，地面不到一个月就已起皮，开裂、塌陷；外墙裸露网格布，凹凸不平，涂料颜色不一；外挂消防钢梯未安装在基础上；雨棚下理石铺装前没有15cm厚素混凝土，理石不到一个月就开始掉落；旭日公司尚有未完工工程，垃圾大部分未打扫清运，南侧有30余米未拆除的瓷砖；旭日公司为了省工省料，将***的房屋正面装饰线条抹平；仓库门损坏未修复，一楼护栏未复位，拆下的护栏丢失14个。经质证，旭日公司对该组证据的真实性及证明问题均有异议，认为该工程竣工验收时间为2020年1月14日，以上照片即便为真实的也均拍摄于***接收房屋并实际使用之后，其擅自使用不应再以质量问题向旭日公司主张权利，同时照片也不能证实上述情况是由旭日公司造成的。本院将结合庭审情况及全案证据予以分析认定。 5.黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司司法鉴定意见书、黑龙江增值税普通发票各1份（均系原件），欲证明旭日公司施工质量不合格以及未按约定施工产生的返修费用，***支付鉴定费32,000元。经质证，旭日公司对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该鉴定意见全部为选择性鉴定意见，而非确定性鉴定意见，鉴定现场勘查时间为2023年2月28日和3月10日，仅是对现状进行勘验，该时间已经超过质保期时限，现难以判断造成的原因，已经丧失对质量进行鉴定的判断依据；工程质量与工程保修期（质保期）是不同的问题，工程质量问题对抗的是要不要支付工程款，工程保修期问题对应的是在保修期限内工程出现损坏是否免费维修、能否取回质保金的问题。案涉工程的工程结算书应视为双方对本案工程造价已达成一致意见并结算完毕，***作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担相应的法律责任，***自认一直在使用案涉工程，故在其使用工程后，又以质量问题为由主张不给付工程款的意见依法不能成立。针对鉴定意见具体细节：（一）挂网刮苯板胶、外墙涂料。勘查认为墙面存在网纹痕迹，但鉴定仅是对现场情况的现状进行勘查、双方并未具体明确采用哪个文件作为鉴定规范，案涉工程竣工验收已经近四年，即使对比***提交的照片，也很难区分相同区域，墙面现状并不能排除***后期造成的可能性，因此认定墙面现状问题是由旭日公司施工造成的并不客观。本组造价鉴定说明中，鉴定人依据相关规定将外墙涂料综合单价变更为39.52元/㎡，这与生效判决的结论相悖。案涉工程已存在生效判决，认定工程已经竣工验收并确定了验收时间，同时也对工程结算单金额进行了判定，此处应当尊重双方合意及法律文书的效力，不应改变计价方式。避雷针非施工协议书中约定的工作内容，破损由哪方造成不清楚，故该0.95㎡的损失不应由旭日公司承担；（二）外挂楼梯。双方无关于钢梯基础的约定，现状不影响钢梯正常使用，此处说明钢梯基础并不存在质量问题，钢梯2.5m高度钢平台与上行第一个踏步间距为10cm，不符合《固定式钢梯及平台安全要求》，但在养老公寓更改钢梯确认单中现场确认外挂钢梯施工由原来安装图纸方向更改为靠建筑墙体一侧安装，由此带来的后续楼梯坡度过大或踏步高度不同，消防验收等后续一切问题均与旭日公司无关。因现场为旧楼改造，标高及长度不符合模数，放样踏步间距按现场实际情况施工，***在确认本单据时虽表示只确认方向，但旭日公司在施工时已经对此处客观上存在无法逾越的施工困难进行了告知，并且***在工程结算书中钢梯制作安装项目时也未对质量问题提出异议，只是备注结合审计商定结算事宜。所以，外挂楼梯不应认定存在质量问题，并且在***指示错误的情况下，该问题也不应当由旭日公司承担；（三）室外混凝土场地及雨棚下铺装。“商混15cm厚；钢模板支护”，其中未约定场地路面基层做法，证据中无相关资料，此次只是对现状场地外观进行检查，即案涉工程场地的路基并不在本次施工范围中。案涉工程结算时间为2020年1月14日，双方约定维修工程保修期为2年，即至2022年1月13日结束，本次实际勘查时间在2023年2月，距离工程竣工验收已经时过三年之多。东北气候冬夏季温差在60-70摄氏度左右，该温差以及三年的时间，又经过三年车辆碾压，出现裂缝、轮迹等现象属于正常使用痕迹。***现场勘查时也自认该路段因热力及排水曾被二次破坏，可以参考附近场地，现状均与本场地相似，该场地也存在基础含水量高的客观事实，无防冻胀措施为场地开裂主要原因，故该路段现状造成原因并非旭日公司原始施工问题。鉴定人也说明“现有证据无法判断素混凝土是利用原有基础还是新浇筑”，由于距离竣工验收时间较长且已过质保期，此处问题并不能证实是由旭日公司施工质量不合格造成；（四）中路沙回填问题。鉴定人列出了回填砂费用，但是在2023年2月28日现场勘查记录中此处没有记载，水管回填砂的作用在于对水管周围保护，回填砂的施工是一项隐蔽工程，勘查最起码需要局部取点挖掘采样的检测方式才能够对此作出鉴定，本案的现场勘查并不包含此过程，因此并不能认定旭日公司在此处存在质量问题；（五）垃圾清运、外墙瓷砖拆除、外墙装饰腰线造型、窗口装饰线造型施工项目的人材机费用鉴定。造价分析第5项所列举的费用均未记载于工程结算书中，仅为鉴定人应申请对以上项目的费用进行列举。工程量计价清单是对工程可能涉及项目价格的列举，其并不能证明***实际要求的施工范围及施工量。在双方均对真实性认可的分部分项工程量清单计价表中，显示的工程量为1700㎡；在工程结算书中体现的工程量为1650㎡，并且***在该项后并未备注任何情况说明，而本次鉴定测量的外墙瓷砖未拆除的面积为31.34㎡，能够说明未拆除的外墙瓷砖并非案涉工程范围，也未计入工程量，因此旭日公司不应承担该部分费用。由于鉴定意见仅是针对现状进行的鉴定，***未能证实该现状是由旭日公司原因造成的，故该鉴定意见不应采信，鉴定费用不应由旭日公司承担。因旭日公司对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 旭日公司就其主张向本院提交如下证据： 1.（2020）黑0691民初173号、（2021）黑06民终1276号民事判决书以及生效证明、（2021）黑0691民初1369号民事案件***申请鉴定过程文书（均系复印件）、（2021）黑0691民初1369号民事裁定书（原件）各1份，欲证明在（2021）黑06民终1276号民事判决书中，“本院认为”部分论述一审法院两次启动鉴定程序但***均未依法预交鉴定费用，其应当承担举证不能的不利后果，且其自认一直在使用案涉工程，故在其使用工程后又以质量为由主张不给付工程款的意见，依法不能成立。在（2021）黑0691民初1369号案件中，***又多次申请鉴定仍未按期缴纳费用，导致多次退卷，该案件在2022年1月14日的司法鉴定调查笔录中，法官明确告知***：“前两次鉴定均因申请人不交费而退回鉴定申请，你方申请变更或鉴定内容，此次如再不缴纳费用或鉴定内容有变化、或针对你提交的申请内容国内鉴定机构无法鉴定被退回，则申请人不可以再申请鉴定”，***在该笔录中回答听清了，后***又于2022年4月变更诉讼请求为1万元并申请撤诉，如按照***的诉讼方式本案将持续诉讼，无法结案。经质证，***对该组证据形式上的真实性没有异议，对（2020）黑0691民初173号、（2021）黑06民终1276号判决公正客观的真实性有异议，认为该判决书中虽然有***申请撤回反诉的内容，但也是在法律允许范围内，***有权另案提起诉讼，案涉房屋***确实一直在使用，是因为该房屋的装修是外墙装修并不影响居住使用，不存在***擅自使用的问题。（2021）黑0691民初1369号案件***申请撤诉是因为案件审限过长，所以***申请撤诉。（2021）黑0691民初1369号民事案件***申请鉴定过程文书中的鉴定调查笔录中形成时间是2022年1月14日，该笔录中说明的内容***因两次不交费用是指***申请对塑钢窗和外挂钢梯的质量进行鉴定，在本案中***未申请对该两项内容的鉴定，原审鉴定多次反复并不是***的原因，是因为疫情影响鉴定机构几次不能到达现场鉴定，并且有的鉴定机构退函称无法鉴定，所以导致鉴定反复多次，***在本案中申请的鉴定内容与2022年1月14日申请的鉴定内容完全一致，所以并不是***的原因导致本案诉讼期过长。因***对该组证据的真实性均没有异议，故本院对该组证据的真实性予以确认。 2.养老公寓更改钢梯确认单、工程结算书各1份[均系复印件，该组证据来源于（2020）黑0691民初173号卷宗内],欲证明经***现场确认外挂钢梯施工由原来安装图纸方向更改为靠建筑墙体一侧安装，由此带来的后续楼梯坡度过大或踏步高度不同，消防验收等后续一切问题均与旭日公司无关，***出具确认单并签字。在该前提下，旭日公司进行施工，因现场为旧楼改造，标高及长度不符合模数，放样踏步间距按现场实际情况施工。***在确认本单据时虽表示只确认方向，但旭日公司在施工时已经对此处客观上存在无法逾越的施工困难进行了告知，并且***在工程结算书中钢梯制作安装项目时也未对质量问题提出异议，只是备注结合审计商定结算事宜。所以，不应认定外挂楼梯存在质量问题，并且在***指示错误的情况下，该责任也不应当由旭日公司承担。案涉工程已经（2021）黑06民终1276号生效判决确定，工程结算书应视为双方对本案工程造价已达成一致意见并结算完毕，***作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担相应的法律责任，***自认一直在使用案涉工程，故在其使用工程后，又以质量异议为由主张不给付工程款的意见依法不能成立，即该鉴定意见中涉及到违背工程结算书的内容均不能成立。经质证，***对该组证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为确认单中***只确认了更改方向，不包括外挂钢梯尺寸与踏步高度，鉴定中体现的外挂钢梯有一处踏步间距不符合不固定式钢梯及平台安全要求，建议采用钢板或型钢进行维修，鉴定意见已经明确说明旭日公司的外挂钢梯施工不符合国家标准存在安全隐患，需要维修，所以鉴定维修费用600元。关于工程结算书，***在（2020）黑0691民初173号案件中也对该结算书的内容提出质疑，该结算书是旭日公司谎称要与工人核对，给工人开工资，即在欺骗***的情况下出具的，双方根本未进行真正结算的情况下签的名字，而本案的诉请并不在该工程结算范围内，而是要求旭日公司承担因质量不合格和未按约定施工产生的返修费用以及未完工程的施工费用，***的诉请与该工程结算不冲突。因***对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述及经审理确认的证据，认定本案事实如下：2019年8月20日，***（甲方）与旭日公司（乙方）签订房屋修缮工程施工协议书，约定***将位于大庆高新区××路××号房屋修缮工程承包给旭日公司施工，形式为包工包料；按实际施工面积采用固定总价合同形式，签约合同价为35万元；工程内容包括外墙拆除饰面砖、挂网刮苯板、外墙真石漆（涂料）、新增塑钢窗开洞口、更换塑钢窗、外挂钢梯1-5层拆除与制作、门口钢结构玻璃雨棚制作与安装、室外混凝土场地、雨棚下铺装及室外部分给排水管线更换、脚手架搭设工程、部分玻璃损坏更换、部分纱窗修复、个别纱窗更换等；乙方按工程施工方案要求施工，未经甲方同意，乙方不得擅自更改施工要求，并保证施工质量，如因乙方原因造成返工，返工材料等费用由乙方负责，工程竣工后，由甲方组织相关人员按施工技术要求进行检查验收。如出现建筑质量问题，由乙方重新修缮直到符合甲方质量要求为止，重新修缮费用全部由乙方自行承担，维修工程保修期为二年；工期为二十五个工作日，自8月24日开工，于9月18日竣工；协议约定，签订合同进场后支付合同价款的30%，工程进度完成70%支付合同价款的40%，竣工验收后支付合同价款的25%，余款5%作为质保金，质保期满后无质量问题全部退还；工程施工过程中，需做好室内、室外防护，工程结束后，乙方负责清运工地周围及室内所有的建筑垃圾，打扫干净；补充条款约定外墙施工方案为真石漆现更改为外墙涂料，因材质不同整体观感效果与效果图有差异。就具体施工项目，双方制作分部分项工程量清单计价表，就工程量、价款等作出预算。合同签订后，旭日公司对涉案工程进行施工，在施工过程中，于2019年9月至11月期间，存在部分工程量变更及增加部分工程量的情形，其中，2019年11月4日，***为旭日公司出具养老公寓更改钢梯确认单，记载经***现场确认外挂钢梯施工由原来安装图纸方向更改为靠建筑墙体一侧安装，由此带来的后续楼梯坡度过大或踏步高度不同，消防验收等后续一切问题均与旭日公司无关，***签字并注明此确认不包括尺寸与踏步高度，只确认方向。2019年11月5日，案涉工程施工完毕。2020年1月14日，***签订工程结算书，其中记载了完成的工程量及对应的工程款，其中包含合同外增加项目，工程总价款为407841.37元。 另查明，2020年1月15日，本院立案受理了旭日公司诉***建设工程施工合同纠纷一案，在该案审理过程中，***曾提起反诉，主张确认双方之间的房屋修缮工程施工协议书无效，根据旭日公司实际施工项目及工程量据实结算；判令旭日公司先履行返修义务，再由***给付剩余工程款；判令旭日公司赔偿因拖延工期及工程质量不合格给***造成的经济损失2万元。同时，其申请对涉案工程的施工质量及不合格项目的返修费用进行司法鉴定。在委托鉴定过程中，***表示其有意愿与旭日公司进行和解；在双方沟通和解过程中，因***未按时交纳鉴定费用，其鉴定申请被鉴定机构退回。后因双方和解差距较大未达成一致，***再次申请进行司法鉴定并在第一次申请的基础上增加申请事项；为查清事实，结合双方确实曾进行和解的事实，本院再次委托进行司法鉴定，大庆市中级法院将相关事项的鉴定分别委托至杭州鉴真科技有限公司、大庆华羿尔工程管理咨询有限公司、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行鉴定。上述鉴定机构分别于2021年1月25日、2021年3月12日作出退案函、退函鉴定告知书、终止鉴定告知书，表示因***逾期未交纳鉴定费，对该鉴定案件作退案、终止鉴定处理。2021年3月17日，***申请撤回反诉。 2021年5月21日本院立案受理了***诉旭日公司建设工程施工合同纠纷一案[案号:（2021）黑0691民初1369号],该案件中，***申请对旭日公司施工时未尽管理防护义务丢失一楼窗护栏（共计丢失14个）以及玻璃损坏、仓库门、避雷针损坏的价值损失进行司法鉴定后变更鉴定申请内容，本院依法委托了黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司和吉林省产品质量监督检验院进行司法鉴定。黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司于2021年7月13日出具退卷说明，载明鉴于鉴定标的物已灭失，且现有鉴定材料不充分，无法满足鉴定需要；玻璃损坏、仓库门、避雷针损坏的价值不属于“涉案财物价格评估”鉴定范围，该机构决定不予受理该案司法鉴定委托。吉林省产品质量监督检验院于2021年8月4日出具退卷函，载明因申请人未能在所规定时间内缴费，特此退卷。后***再次申请鉴定，本院2022年1月14日再次委托并明确告知***前两次鉴定均有因申请人不交费而退回的鉴定申请，因***申请变更过鉴定内容，此次如果不交纳鉴定费而被退回鉴定申请，或申请鉴定内容有变化，或针对提交的申请内容国内鉴定机构无法鉴定，则申请人不可以再申请鉴定。2022年4月12日，***变更诉讼请求为1万元，并于2022年4月13日向本院申请撤回起诉。 本案审理过程中，***申请司法鉴定，经本院委托，黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司于2023年3月16日出具惠泉普华价鉴[2023]4号司法鉴定意见书，该鉴定意见载明：关于该工程，施工协议书签订日期为2019年8月20日，约定：“维修工程保修期为二年，其他保修按国家相关保修条例执行。”现场勘验为2023年2月28日、2023年3月10日，仅对现场情况的现状进行勘验。勘验记录中的测量数据均依据申请鉴定人提出的有问题部位进行勘验。鉴定要求中的重新返工费用应包括勘查费用、涉及费用、拆除费用、施工恢复费用等会超过合同约定的价款，故鉴定意见书中鉴定要求的重新返还费用以鉴定材料中双方约定的分部分项工程量清单计价表的组价明细为依据。针对***的鉴定要求，该鉴定机构提出供选择性鉴定意见：挂网刮苯板胶、外墙涂料4971.16元，其中外墙涂料4061.87元、挂网刮苯板胶909.29元；外挂钢梯600元；混凝土场地、雨棚下铺装80,161.37元，其中混凝土场地63,119.10元、混凝土场地拆除16,624.27元、雨棚下铺装418元;室外给水管线中砂回填重新返工所需费用3840元；未完工项目1344.74元，以上合计90,917.27元。***交纳鉴定费32,000元。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。***与旭日公司签订的房屋修缮工程施工协议书系双方当事人真实意思表示,内容未违反法律、行政法规的强制性规定,属有效合同,双方应严格按约履行。根据协议约定,旭日公司按工程施工方案要求施工，未经***同意，旭日公司不得擅自更改施工要求，并保证施工质量，如因旭日公司原因造成返工，返工材料等费用由旭日公司负责。如出现建筑质量问题，由旭日公司重新修缮直到符合***质量要求为止，重新修缮费用全部由旭日公司自行承担，并约定维修工程保修期为二年。庭审中，***出示的案涉工程存在质量问题的照片除编号1、2、19、23外，其他照片在（2020）黑0691民初173号或（2021）黑0691民初1369号案件中均出示过，故结合照片及鉴定意见可以认定案涉工程存在外墙涂料起皮、开裂；门前理石不平；混凝土开裂；门口未完工；垃圾未清运等方面问题。因双方均未提交证据证实工程的验收时间，但***自认该工程一直在使用，故保修期应自出具结算书之日即2020年1月14日起计算，而照片拍摄时间均为2020年2、3月份，故此时间在保修期内。因案涉工程在质保期内存在质量问题，且旭日公司也认可一直未进行维修，根据双方协议约定，在保修期内,对于案涉工程存在的质量问题，应由旭日公司负责修缮，故旭日公司辩称的在工程量已经确认，工程已经***验收的情况下，并不存在未按约定施工产生的返修费用问题不能成立。 关于***主张的返修及未完工部分费用90,917.27元。依据黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书，案涉工程存在质量问题的返修费用及未完工项目合计90,917.27元。关于挂网刮苯板胶、外墙涂料费用4971.16元，旭日公司辩称墙面现状并不能排除***后期造成的可能性，无法认定存在问题是旭日公司施工造成，且外墙涂料价格应以生效判决确定金额计算，结合***提供的照片，2020年案涉外墙即存在问题，且在双方的工程结算单中并未明确约定涂料的单价，故对旭日公司的辩解意见不予采纳，该部分费用参考鉴定意见为4971.16元。关于外挂电梯维修费用600元，经鉴定测量一处踏步间距与上行第一个踏步间隙为10cm，不符合《固定式钢梯及平台安全要求》，对此，旭日公司认为***已签署养老公寓更改钢梯确认单，该确认单已明确因外挂钢梯施工方向更改，由此带来的后续楼梯坡度过大或踏步高度不同，消防验收等后续一切问题均与旭日公司无关，但该确认单下方***手写确认不包括尺寸和踏步高度，只确认方向，故对旭日公司的辩解意见不予采纳，该钢梯维修费用600元应由旭日公司承担。关于混凝土场地、混凝土场地拆除、雨棚下铺装费用合计80,161.37元，旭日公司辩称，案涉工程保修期至2022年1月13日结束，而鉴定勘查时间在2023年2月，距离工程竣工验收已经时过三年之久，东北气候冬夏季温差在60-70摄氏度左右，温差较大，又经过三年车辆碾压，出现裂缝、轮迹等现象属于正常使用痕迹，该场地存在基础含水量高的客观事实，无防冻胀措施为场地开裂的主要原因，故该路段现状造成原因并非旭日公司施工问题。本院认为，从***提供的部分照片可以看出，案涉工程在2020年3月份双方结算后的两个月左右部分场地即出现裂缝现象，而***在2020年、2021年就案涉工程存在质量问题及返修费用曾提出反诉或诉讼，后因其逾期未交纳鉴定费用以及受疫情影响，导致案涉工程一直未进行鉴定，案涉工程于2022年1月13日已过质保期，本次鉴定现场勘查时间是2023年2月，经与鉴定机构的鉴定人员了解，案涉工程出现裂缝与温度变化、外力作用、施工质量、后期养护等多种因素有关系，故该部分损失不应只认定是施工质量存在问题，案涉工程至今三年有余，却迟迟未进行鉴定，考虑气候因素、外力因素等，本院综合认定超出质保期形成的损失应由***自行承担10%的责任，故旭日公司应支付***混凝土场地、混凝土场地拆除、雨棚下铺装费用72,145.23元（80,161.37元×90%）。关于室外给水管线中砂回填重新返工费用3840元。旭日公司辩称该工程在鉴定机构现场勘查时未进行局部采样，不能因此认定其公司在此处存在质量问题，因该部分工程属于双方约定施工项目，旭日公司未举证证明其公司已实际施工完毕，而鉴定机构依据双方约定的分部分项工程量清单计价表记载的工程量及单价进行计算，故该费用3840元应由旭日公司支付给***，对旭日公司的辩解理由不予采纳。关于垃圾清运、外墙瓷砖拆除、外墙装饰腰线造型、窗口装饰线造型施工项目的人工费、材料费以及机械费用1344.74元。旭日公司辩称上述项目在工程结算书中均未体现，说明未计入工程量，该部分费用不应由旭日公司承担，因双方签订的房屋修缮工程施工协议书中约定了由旭日公司负责清运工地周围及室内所有的建筑垃圾，同时工程内容中亦包括外墙拆除饰面砖，故对***主张的该两项费用1344.74元予以支持。 关于***主张的旭日公司未按照合同约定使用真石漆施工应予以返还的费用84,480元。双方均认可该费用为***签署的工程结算书中第三项外墙涂料，即包含在***应向旭日公司支付的工程款中，而旭日公司请求***支付工程款302,841.37元即旭日公司诉***建设工程施工合同纠纷一案，已经本院（2020）黑0691民初173号及大庆市中级人民法院（2021）黑06民终1276号民事判决确认，该民事判决现已生效，故对***的该项诉讼请求不予支持。 关于鉴定费32,000元,旭日公司辩称该鉴定意见仅是针对案涉工程现状进行的鉴定，不应予以采信，鉴定费用不应由旭日公司承担。该鉴定机构系本院依法委托，且鉴定程序符合法律规定，虽然该鉴定是针对案涉工程的现状进行鉴定，但是通过***举示的证据可以看出案涉工程在质保期内即存在质量问题，本院酌情对返修费用及损失进行了调整，对鉴定费用的分担亦酌情予以调整，即由旭日公司承担29,179元（32,000元×82,901.13元÷90,917.27元）,***自行承担2821元，对旭日公司的该项主张不予采纳，本院对该鉴定意见予以采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、大庆市旭日建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***返修费用及未尽义务造成的损失合计82,901.13元、鉴定费29,179元，合计112,080.13元； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。 案件受理费2205.48元（已减半收取），由***负担934.68元，大庆市旭日建筑安装工程有限公司负担1270.80元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。提出执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。 （本判决所涉币种均为人民币） 审判员*** 二〇二三年六月一日 书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。