如皋市恒基市政工程有限公司、江苏翔森建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0682民初4211号

原告：如皋市恒基市政工程有限公司，住所地：如皋市东陈镇冯堡社区13组28号。

法定代表人：冒卫红。

委托诉讼代理人：黄磊、付强，江苏敏政（南通）律师事务所律师，特别授权。

被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地：淮安市淮阴区长江东路25号(7-2)。

法定代表人：邓洪武。

委托诉讼代理人：刘恺，公司员工，特别授权。

被告：如皋雨润置业有限公司，住所地：如皋市如城街道纪庄社区17组。

诉讼代表人：王鑫，管理人负责人。

委托代理人：袁娟，公司职员，一般授权。

原告如皋市恒基市政工程有限公司（以下简称恒基公司）与被告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、被告如皋雨润置业有限公司（以下简称雨润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年4月26日立案受理后，先依法适用简易程序，后裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒基公司的特别授权委托诉讼代理人黄磊、被告翔森公司的特别授权委托诉讼代理人刘恺、被告雨润公司的一般授权委托诉讼代理人袁娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告恒基公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告翔森公司立即支付剩余工程款157735元及利息(以157735元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月18日至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算从2019年8月20日至实际偿还之日止的利息)；二、判令被告雨润公司对上述工程款在欠付范围内承担连带付款责任。三、本案的诉讼费用由两被告承担。审理中，原告将诉讼请求二变更为确认原告在被告雨润公司欠付的工程款范围内对被告雨润公司享有上述款项的债权。事实和理由：原告与被告江苏翔森建设工程有限公司(以下简称被告翔森公司)于2013年8月23日签订《建设工程施工合同》，双方约定由原告对如皋雨润商业综合体一期项目土石方工程施工。被告如皋雨润置业有限公司(以下简称被告雨润公司)系项目工程的发包人，被告翔森公司系项目工程的总承包人，原告系承包人。原告依据合同的约定履行相关义务，仍余工程款741400元未支付。后原告与两被告于2017年1月18日签订《付款指示及债务处理协议书》，现被告雨润公司已代原告向案外人蒋俊杰、王**支付合计583665元，仍余157735元未支付，原告多次催要未果。

被告翔森公司辩称，对欠付工程款数额予以确认，对原告主张的利息不予认可。

被告雨润公司辩称，只有在发包人已付清工程款，总承包人欠付工程款的条件下，实际施工人除了有权向其合同相对方(转包人、违法分包人)主张工程款，实际施工人还能要求总承包人承担责任。翔森公司欠付原告工程款项尚未结清，且我司并非是合同相对方，根据合同相对性，应由与原告有合同关系的翔森公司支付工程款。故原告要求我司承担连带责任的诉讼请求于法无据，请求驳回原告要求我司承担连带责任的诉讼请求。

经审理，本院查明以下事实：雨润公司系“如皋星雨华府”项目开发商，翔森公司系该项目工程施工的总承包方。2013年8月23日，翔森公司与恒基公司签订如皋雨润商业综合体一期工程土石方施工合同，翔森公司将一期项目土石方工程分包给恒基公司施工。

2017年1月18日，翔森公司作为甲方，恒基公司作为乙方，雨润公司作为丙方，签订付款指示及债务处理协议书及附件，内容为：甲方曾委任乙方承建甲方项目，而于本协议签字日，甲方仍未履行工程款合计人民币741400元，甲方每一成员所欠之个别工程款、相关承建合同编号及日期见附件一。于2017年，乙方与丙方签订商品房买卖合同，合同编号参考附件二及相关文件，由乙方或乙方指定的第三方购买丙方开发建造和销售的“如皋星雨华府”的部分房屋详情见附件二。乙方指示甲方向丙方支付所有工程总欠款。丙方同意接受甲方的付款，作为乙方支付买卖合同的等值部分房屋价款……。该协议书甲方加盖翔森公司公章，乙方加盖恒基公司公章，丙方未加盖公章，案外人王**在协议上签名。附件一相关方、工程合同及个别工程欠款：公司名称为如皋市恒基市政工程有限公司，合同名称为如皋雨润商业综合体一期工程土石方工程施工合同，个别欠款明细741400元。附件二项目为如皋星雨华府，楼栋-单元1楼，房号1803，面积121.85，总房价813200元。

2017年3月21日，翔森公司出具的证明一份，内容为：致如皋雨润置业有限公司：如皋市恒基市政工程有限公司为我公司在如皋星雨华府项目土方工程施工方，在2017年1月18日前，如皋市恒基市政工程有限与贵公司发生的741400元的购房款，可以从我公司所欠该公司的材料款中扣除。该公司与贵公司的购房款由我公司负责结算。凭此作为贵公司财务入账依据。特此证明。江苏翔森建设工程有限公司财务部，2017年1月18日。在证明下方书写：可抵房款柒拾肆万壹仟肆佰元，陈月红，2017年3月21日，加盖江苏翔森建设工程有限公司财务专用章。

原告提交了一份三方协议指定书，甲方翔森公司，乙方恒基公司，丙方雨润公司，内容为：甲乙丙三方于2017年1月18日签订《付款指示及债务处理协议书》，协议金额：741400元，现乙方指定第三方王**购买丙方开发建造和销售的“如皋星雨华府”房屋，房号1号楼1803室，同时乙方指定第三方王**为签订购房合同的购房人，王**与乙方的债权、债务、税务关系与丙方无关。乙方加盖翔森公司公章。

审理中，雨润公司陈述前述1号楼1803室并未抵算给案外人王**。

还查，案外人王**、蒋俊杰与恒基公司、翔森公司、雨润公司建设工程施工合同纠纷案，本院分别作出（2018）苏0682民初第527号、第529号民事判决，后经过本院强制执行，该两案均已经执行完毕。该两案执行过程中，本院分别扣划雨润公司532555元、51110元，合计583665元。

审理中，原告陈述其主张翔森公司欠付工程款的数额157735元为741400元减去雨润公司代付工程款583665元。

还查，2021年4月29日，江苏省南京市中级人民法院作出（2020）苏01破37号之一民事裁定，裁定对雨润控股集团有限公司等78家公司（含如皋雨润置业有限公司）进行实质合并重整。

以上事实，有原告营业执照、两被告工商信息、建设工程施工合同、付款指示及债务处理协议书、三方协议指定书、证明、2018苏0682民初527号民事判决书、2018苏0682民初529号民事判决书、2018苏06民终2121号判决书、2018苏0682执5408号及5409号两份结案通知书等证据在卷，可以认定。

本院认为，第一，关于被告翔森公司欠付原告恒基公司工程款数额。原告恒基公司主张被告翔森公司欠付工程款数额为157735元，被告翔森公司无异议，本院予以认定。

第二，关于原告主张的利息问题。原告主张被告翔森公司按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月18日至2019年8月19日止及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算从2019年8月20日至实际偿还之日止的利息。本院酌定从本案实际情况，由被告翔森公司从原告起诉之日即2021年4月26日起按照当时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算至实际给付之日止的利息。

第三，关于雨润公司是否承担责任。本案中，翔森公司将土石方工程分包给恒基公司，但现有证据不能证明恒基公司具备土石方工程专业承包资质，故该分包行为系违法分包。依据相关规定，恒基公司作为实际施工人可以要求雨润公司在欠付翔森公司的工程款范围内承担连带责任。但雨润公司及翔森公司均不能明确雨润公司是否欠付翔森公司工程款，原告恒基公司亦不能提供相应的证据证明雨润公司尚欠翔森公司工程款及数额，故本院对原告要求雨润公司承担责任的请求不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日）第二十六条之规定，判决如下：

一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告如皋市恒基市政工程有限公司工程款157735元及利息（以157735元为基数，按照年利率3.85%从2020年4月26日计算至实际给付之日止。

二、驳回原告江苏翔森建设工程有限公司其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3455元，由被告江苏翔森建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时应按照本院提供的上诉案件诉讼费用交纳通知书确定的银行账号，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　宗志强

人民陪审员　　吴建国

人民陪审员　　周兴林

二〇二一年十二月十日

书　记　员　　吴小丽