䱱东兴达建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终1004号

上诉人（原审被告）：山东兴达建筑工程有限公司，住所地：无棣县棣丰街道星湖水岸沿街楼9-10间。

法定代表人：耿勇，董事长。

委托诉讼代理人：王越，公司职工。

委托诉讼代理人：张培红，山东棣洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月30日出生，汉族，住无棣县。

委托诉讼代理人：陈艳雪，山东易安律师事务所律师。

上诉人山东兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴达公司上诉请求：1.依法撤销山东省无棣县人民法院做出的(2021)鲁1623民初3248号民事判决；2.依法改判，驳回***的诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、依据本案的事实和有关法律规定，本案应确定为建设工程施工合同纠纷，无棣县人民法院确定本案为承揽合同纠纷错误。兴达公司、***、山东鲁北企业集团之间是建设施工合同法律关系，不是承揽合同法律关系。山东鲁北企业集团系涉案工程的业主，是涉案工程的发包方，***是涉案工程的实际承包人，涉案工程属于高层建筑，***没有建筑施工资质，如果山东鲁北企业集团与***单独签订合同，涉案工程将不能通过建设管理部门的验收，因此山东鲁北企业集团和***借用兴达公司的建筑施工资质，签订三方合同，目的就是涉案工程能通过验收，规避法律强制性规定。工程施工过程全部由***与山东鲁北企业集团直接联系对接，兴达公司不参与。《保温刷漆工程合同》约定和实际履行都是按以下方式进行，工程款由山东鲁北企业集团拨付到***账户后，由兴达公司开具正式发票、垫付税款，再由兴达公司转交给***。涉案工程利润全部由***获得，兴达公司没有收益，只是无偿提供协助，还垫付了税款。《保温刷漆工程合同》内容是***与山东鲁北企业集团协商确定的，后由兴达公司、***、山东鲁北企业集团三方签订，***是合同主体之一，参与了合同谈判协商、签订、履行的全过程。《保温刷漆工程合同》内容约定的相互之间的权利义务，也充分证明了三者的法律关系。依据以上事实可充分确认本案是建设工程施工合同纠纷，不是承揽合同纠纷。二、山东省无棣县人民法院做出的(2021)鲁1623民初3248号民事判决适用法律、法规、司法解释不当。根据特别法优于一般法的原则，依据本案的事实，不能简单适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于违约责任的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同的相关规定，应适用《中华人民共和国建筑法》第十二条、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条的规定确定兴达公司与***之间的法律关系，并做出相应的判决。在一审期间兴达公司向法庭提交了最高人民法院(2019)最高法民再329号判决案例，判例的案情与本案的法律关系完全一致，应该对本案的判决具有指导作用，但法庭没有采纳最高院判决的意见，仍然做出不一致的判决。三、山东省无棣县人民法院做出的(2021)鲁1623民初3248号民事判决认定部分案件事实错误，判定兴达公司承担支付工程款的责任错误。《保温刷漆工程合同》是兴达公司、***、山东鲁北企业集团三方签订的，山东鲁北企业集团分管工程建设的副经理董淑君在合同上代表业主(丙方山东鲁北企业集团)签字确认，***也在合同上签字确认。山东鲁北企业集团与***之间是违法发包关系，山东鲁北企业集团是涉案工程的业主，是发包方，***是承包方，他们与兴达公司之间是借用资质关系。兴达公司不是涉案工程的业主，也不是发包人。《保温刷漆工程合同》第四条第4项明确约定：“合同履行中，如丙方不能按期向甲方拨付专项材料款，甲方无偿还材料款义务，乙方不得向甲方追讨材料款。”根据该约定，兴达公司没有偿还材料款(工程款)的义务，***不得向兴达公司追要工程款，兴达公司不是付款义务人。在合同实际履行期间，山东鲁北企业集团没有足额拨付涉案工程的专款，至今尚有369万余元质保金没有支付，未支付款的比例达3.09%。兴达公司超过山东鲁北企业集团已支付的工程款的比例转付给了***工程款，因此***无权向兴达公司主张支付工程款。兴达公司既不是法定也不是约定的支付工程款的义务人，判定兴达公司承担支付***工程款的责任是没有依据的，是错误的。四、关于兴达公司垫付的税款承担的问题。山东鲁北企业集团、***借用兴达公司的资质发包、承包涉案工程，兴达公司为涉案工程开具了全额增值税发票，垫付了相应的税费，根据公平原则，涉案税费应由***承担，并且在一审开庭审理过程中，已经查清，***认可按涉案工程造价的5%承担税费，***应该从兴达公司转交的工程款中扣减应承担的税费137107.94元(工程造价2742158.75元x5%=137107.94元)，并且在兴达公司转付工程款过程中***已经支付部分税费91630.42元，还应支付45477.52元(137107.94元-91630.42元=45477.52元)，应在以后转付工程款时扣减。一审期间兴达公司提交的《税金计算意见书》是税务专业机构山东百丞税务师事务所有限公司出具了，虽然是兴达公司单方面委托，但专业机构做出的结论，对本案具有参照价值，***没有抗辩依据，该意见应该被采纳，作为本案定案的依据。

***辩称，***在一审中已经提交了保温刷漆工程合同，兴达公司对此无异议，兴达公司对涉案工程的总价已付的工程款等均无异议。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，兴达公司的上诉理由无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司向***支付工程款248000元；2.诉讼费、保全费由兴达公司承担。庭审中，***变更诉讼请求为：判令兴达公司向***支付工程款132313.44元。

一审法院认定事实：兴达公司承揽了位于无棣县××期住宅楼6＃、8＃外墙聚氨酯保温工程，并将该工程发包给***。后***按约定将工程实际施工完毕。2016年6月25日，兴达公司作为承包人单位与发包人单位山东鲁北企业集团总公司签订《结算审定签署表》，审定鲁北家园二期住宅楼外墙聚氨酯保温工程的6＃楼外墙保温面积（140型）、8＃楼外墙保温面积（140型）结算造价共计2742158.75元，其中6＃楼外墙保温面积（140型）的造价为1608210元，8＃楼外墙保温面积（140型）的造价为1133948.75元。

另查明，兴达公司于2015年9月23日至2021年3月25日共支付给***工程款2609845.45元。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。无棣县鲁北家园工程，发包人为山东鲁北企业集团总公司，承包单位为兴达公司。兴达公司与***签订的《保温刷漆工程合同》，将保温工程分包给***具体施工。双方对涉案工程的结算造价为2742158.75元均无异议，一审法院对该数额予以确认。兴达公司已向***履行了2609845.45元付款义务。扣除已付款项后，兴达公司尚欠***工程款132313.44元，事实清楚，证据充分。针对未付工程部分，双方当事人在庭审中达成合意，兴达公司按5%扣减税费，折抵后，兴达公司应向***支付工程款125697.77元。兴达公司主张应扣减税费137107.94元，提交的《税金计算意见书》系其单方委托，***不予认可，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：山东兴达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款125697.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取计2510元，保全申请费1760元，由山东兴达建筑工程有限公司负担。

二审期间，兴达公司提交证据一、提交最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书，来源于裁判文书网，该文书是最高人民法院判决书，该判决的案件与本案事实与焦点有高度相似性，本案中***与兴达公司之间是借用资质法律关系，真实的建筑施工合同法律关系是业主与***之间存在，***对兴达公司没有主张工程款的权利，其应参照最高院的判决向业主方直接主张权利。证据二、最高院民一庭2021第20次专家法官会议纪要，该纪要第二项法律问题说明借用资质的法律关系最高院会议精神与（2019）最高法民再329号民事判决书意见一致，作为被借用方兴达公司没有支付***工程款的义务，***的诉讼请求依法不能支持。***质证认为，对证据一、证据二真实性无异议，但该两份证据并非属于新证据，且与本案情况并非相符，涉案保温刷漆工程合同系兴达公司与***签订，兴达公司对此无异议，应按照合同约定履行相应的付款义务。本院认为，***对兴达公司提交的证据的真实性无异议，本院对兴达公司提交的证据的真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，兴达公司将其承揽的鲁北家园二期住宅楼外墙保温工程交与***施工，并与***签订鲁北家园6#、8#楼的《保温刷漆工程合同》，因此涉案合同的相对人是兴达公司与***，董淑君作为业主代表在合同最后一页签字。合同签订后，***进行施工，并在2016年6月兴达公司作为施工单位与鲁北企业集团进行了结算审定。6#、8#楼的外墙保温结算总造价2742158.75元，兴达公司已支付工程款2609845.45元，剩余132313.3元未付。合同中约定剩余5%作为保修金，一年内无质量问题一次性付清。涉案工程的保修期已过，兴达公司应当按照合同约定支付全部工程款。一审判决兴达公司向***支付剩余工程款并无不当。兴达公司主张***与其之间是借用资质关系,兴达公司不是向***支付工程款的义务人。本院认为，从涉案《保温刷漆工程合同》签订的主体来看，兴达公司作为甲方，***作为乙方；从合同的内容来看，合同约定，甲方向乙方提供图纸相关技术资料；乙方在开工前提供施工方案，经甲方及监理人员同意后方可施工；甲方协助提供水源、电源，乙方承担水电费。依据涉案《保温刷漆工程合同》签订的主体、合同约定的内容，以及2016年6月25日，兴达公司作为承包人单位与发包人单位山东鲁北企业集团总公司签订《结算审定签署表》的事实，能够认定系兴达公司将其承包的工程转包给***进行施工。故，兴达公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于税款承担的问题。在涉案合同中，兴达公司与***约定保温、刷漆工程综合单价125元每平方米，对于税金的缴纳双方没有约定，在一审诉讼中，***同意在欠付的工程款中扣减5%的税金，兴达公司主张已付的工程款中也应当扣减5%的税金，对此兴达公司没有提交证据予以证明。因此，兴达公司的该项主张不能成立。

综上，上诉人兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2814元，由上诉人山东兴达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑乃群

审 判 员　王忠民

审 判 员　张　雷

二〇二二年六月二十三日

法官助理　李　阳

书 记 员　高秀娟