青岛亿佰建工集团有限公司与青岛玛丽酒业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁0211民初1986号

原告：青岛亿佰建工集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇北京路。

法定代表人：贾茂勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔金山，山东金润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宇，山东金润律师事务所律师。

被告：青岛玛丽酒业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇信阳。

法定代表人：刘华爱，该公司总经理。

原告青岛亿佰建工集团有限公司（以下简称亿佰集团）与被告青岛玛丽酒业有限公司（以下简称玛丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亿佰集团的委托诉讼代理人崔金山、王宇到庭参加了诉讼。被告玛丽公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亿佰集团向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告于2013年5月8日签订的《建筑工程施工合同》；2、依法判令被告支付工程款5201392.9元及违约金（按照银行同期贷款利率计算从审计报告作出之日至判决生效之日）；3、依法判令被告支付工程咨询费20184.26元；4、依法判令被告支付自主体完工之日起至合同解除之日止停工损失，暂定为10000元，其他待评估完成后追加；5、依法判令被告支付自2018年1月1日起至实际支付之日止按照7.8%的银行贷款利率向原告支付拖欠工程款及工程咨询费的利息；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2013年5月8日签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于琅琊镇五龙沟村的《青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程》发包给原告施工，期间被告又将该工程的防水等工程发包给了第三方。原告按约定完成施工，工程分项验收合格。因被告将部分工程发包给第三方，第三方因被告不支付其工程款至今未完工，导致该工程仍未竣工，被告拖欠原告工程款和工程咨询费未支付。原告认为，被告拖欠工程款和工程咨询费的行为已构成违约。

被告玛丽公司在本案审理期间未予答辩。

经审理查明，2013年5月8日，原告与被告签订了《青岛市建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程，工程地点为琅琊镇五龙沟村，承包范围以具体施工内容为准，按实结算。开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2014年6月30日。合同工期总日历天数416天，实际开工时间以基建手续齐全取得施工许可证、现场具备开工条件、监理单位下达开工令（三者同时具备）为准。合同价款暂定650万元。在合同发包人处盖有青岛玛丽酒业有限公司公章及法定代表人刘华爱个人印章，承包人处盖有青岛亿佰建工集团有限公司公章及法定代表人贾茂勇个人印章。

涉案项目主体结构工程、地基与基础工程已被胶南市建筑设计院评定为合格，质量验收备案完成。2014年12月26日，亿佰建工集团向玛丽酒业公司发出《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，载明：“1、应付工程款5555081.16元，请最迟在2015年2月28日前全部付清。2、自2015年1月1日，对欠付的工程款按照同期银行贷款利率支付利息，并按每天千分之一支付违约金。3、我公司对‘青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程’依法享有建设工程优先权。贵公司不能付款，则双方依法对该工程折价或者申请人民法院依法拍卖，所欠工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”玛丽酒业公司收到该催告函但并未作出任何回应。被告已付工程款1813280元（其中含安全文明措施费163280元）。

2016年11月28日，亿佰集团就涉案工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，但因无法送达玛丽酒业公司，本院作出按撤诉处理的民事裁定书。

2015年12年20日，被告与青岛拓纽项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，内容是被告委托青岛拓纽项目管理有限公司对青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程进行结算审计。同时约定委托人玛丽公司同意向咨询人支付酬金。随后，青岛拓纽项目管理有限公司对被告委托的由原告施工的已完工程价款进行了评估，该咨询公司于2016年11月30日出具《青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程结算审计报告》，工程审定值为6851392.9元，监理费为13.5874万元。原告作为施工单位和监理单位青岛泰鼎工程管理有限公司分别在审核结果上加盖公章，并有咨询公司加盖公章。原告代缴咨询费20184.26元。

青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程项目因建设资金问题已整体停工。被告玛丽公司未向本庭提交证据。

上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程结算审计报告、科研楼割算汇总表、主体结构工程质量验收备案报告、地基与基础工程质量验收备案报告、青岛拓纽项目管理有限公司出具的证明及发票、《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》、催告函邮寄快递回执、（2016）鲁0211民初17988号民事裁定书、（2015）黄执字第1160号执行裁定书等证据及原告当庭陈述的笔录在案佐证，经本院审查，可以认定。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案系建设工程施工合同纠纷，原告与被告签订的合同，是双方当事人在平等协商基础上签订的，意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同，对当事人均有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行权利义务。原告按照合同约定施工，被告亦应按约付款。

关于原告主张的解除施工合同问题，案涉在建工程因被告原因已整体停工，且在短期内无复工可能，导致双方合同无法继续履行，故原告要求解除施工合同的请求应予支持。关于被告欠付原告工程款问题，根据青岛拓纽项目管理有限公司受被告委托出具的《青岛玛丽酒业有限公司科研楼工程结算审计报告》，原告已完工程审定值为6851392.9元。被告已支付1813280元，故被告应付工程款余额为5038112.90元（6851392.9元-1813280元）。关于逾期付款利息，原告于2014年12月向被告发函件主张建设工程款及优先受偿权，于2016年11月28日提起相关诉讼，后又撤诉，现主张自结算审计报告作出后2016年12月1日起按人民银行同期贷款利率计算利息，有事实和法律依据，应予支持。

关于原告主张的建设工程款优先受偿权问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于建设工程未经竣工验收，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权问题，本院认为，建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人仍享有优先受偿权；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限可自合同解除或终止履行之日起计算。本案建设工程因发包人原因无法正常竣工，本院对原告主张解除合同的请求予以支持，且原告在2014年12月26日向被告发出《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》。故，原告在本案主张建设工程优先受偿权应予支持。同时，根据上述《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定，原告主张的利息不在优先受偿范围，对其主张利息优先受偿的请求不应支持。

被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己反驳、抗辩、举证等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理，并应承担相应的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决如下：

一、解除原告青岛亿佰建工集团有限公司与被告青岛玛丽酒业有限公司于2013年5月8日签订的《青岛市建设工程施工合同》；

二、被告青岛玛丽酒业有限公司于本判决生效之日后十日内支付原告青岛亿佰建工集团有限公司工程款5038112.90元；

三、原告青岛亿佰建工集团有限公司在上述工程款5038112.90元范围内对讼争建设工程享有建设工程价款优先受偿权；

四、被告青岛玛丽酒业有限公司于本判决生效后十日内支付原告欠付工程款利息（以5038112.90元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月1日起计算至本判决生效之日止）；

五、被告青岛玛丽酒业有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛亿佰建工集团有限公司工程结算咨询费20184.26元；

六、驳回原告青岛亿佰建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费56834元、公告费600元，由被告青岛玛丽酒业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　魏　来

人民陪审员　　罗仁友

人民陪审员　　刘晓燕

二〇一八年八月十六日

书　记　员　　陈安新

附：本判决适用的法律、法规及司法解释条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息贷款利率计算。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。