郴州市景园建设开发有限公司与某某善邝义孝、某某、邝甲顺、某某申请人执行异议之诉二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终1610号

上诉人（原审被告、案外人）:郴州市景园建设开发有限公司。

法定代表人：王海红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李文飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：**善，男，1964年1月13日出生，汉族。

委托诉讼代理人：黄志强，湖南楚瑞律师事务所律师。

原审第三人：邝义孝，男，1976年2月2日出生，汉族。

原审第三人：***，男，1959年10月26日出生，汉族。

原审第三人：邝甲顺，男，1965年7月10日出生，汉族。

原审第三人：***，男，1967年10月8日出生，汉族。

上诉人郴州市景园建设开发有限公司(以下简称景园公司)因与被上诉人**善，原审第三人邝义孝、***、邝甲顺、***申请人执行异议之诉一案，不服湖南省永兴县人民法院(2018)湘1023民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

景园公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、维持湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023执异8号执行裁定，继续解除对邝义孝在永兴县公路管理局的工程款220,000元的扣划、提取等强制措施；3、发回重审或判决**善按执行复议程序向湖南省郴州市中级人民法院申请复议；4、本案一、二审诉讼费由**善负担。事实和理由：（1）一审法院按执行异议之诉立案审理，适用法律错误，应予纠正。本案应属执行复议程序，景园公司只是针对执行行为提出了异议申请，并未对执行标的提出异议申请，**善应当按照执行复议程序向上级法院申请复议。如**善认为涉案工程款属于邝义孝在永兴县公路管理局的工程款，应当以永兴县公路管理局或者景园公司为被告提起代位权诉讼。（2）一审法院遗漏必须进行诉讼当事人，违反法定程序。永兴县公路管理局作为发包方，对涉案款项及本案各方当事人之间法律关系的认定具有实质性影响，是本案必须进行诉讼的当事人，一审法院遗漏永兴县公路管理局，应当发回重审。（3）一审判决认定邝义孝等是涉案工程项目的实际施工人，进而认定涉案工程款属邝义孝所有错误。第一，景园公司是涉案工程项目承包人，景园公司与邝义孝之间是部分劳务分包关系，邝义孝不是涉案项目的实际施工人。第二，涉案工程款应属于景园公司，不属于邝义孝所有。邝义孝从永兴县公路管理局领款均需要景园公司出具授权委托书，无论景园公司与邝义孝之间的工程款是否结清，都不影响涉案工程款属于景园公司所有的事实。（4）景园公司与永兴县公路管理局、邝义孝签订的《栽植协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审法院突破合同相对性对涉案工程款采取冻结措施，属执行行为错误，景园公司针对该执行行为提出异议后，一审法院作出（2018）湘1023执异8号执行裁定予以纠正，解除该冻结措施，一审判决未撤销该执行裁定迳行判决冻结涉案工程款，属程序错误且缺乏法律依据。

**善辩称，1、景园公司以涉案工程款为其所有而非邝义孝所有为由，对一审法院（2018）湘1023民初23号民事裁定书提出执行异议，一审法院作出（2018）湘1023执异8号执行裁定，虽然支持了景园公司的异议请求，但同时告知如不服本裁定可以在裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，因此，本案属执行标的异议，而非执行行为异议，**善依法向人民法院提起执行异议之诉正确。2、永兴县公路管理局是本案的协助执行人，不是被执行人或者第三人，其实体权利并未受到侵害，不是本案必须进行诉讼当事人。3、景园公司除与永兴县公路管理局签订《永兴县政府采购限额内工程项目合同》外，并没有其他证据证明其与永兴县公路管理局存在业务往来，景园公司只是挂靠单位，涉案工程的实际承包人是邝义孝、***，最终结算依据也是以邝义孝的验收单为准，永兴县公路管理局将工程款多次汇入邝义孝个人账户，不需要景园公司的授权。4、《栽植协议》签订时间是景园公司和邝义孝倒签的，树苗有成活率、被盗等事实，而该协议约定的树苗数量与两年后竣工验收的数量高度一致，审计报告出具的项目总造价也是依据邝义孝2016年验收的结果进行结算，故**善有理由认为《栽植协议》签订时间是倒签的。

邝义孝、***、邝甲顺、***未作答辩。

**善向一审法院起诉请求：1、请求冻结邝义孝在永兴县X041线龙形市路段通道绿化工程在永兴县公路公路管理局的工程款220,000元；2、本案诉讼费由景园公司负担。

一审法院认定事实：（一）当事人无争议事实：2018年1月3日，**善就邝义孝、***、邝甲顺、***建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，该案在审理过程中，**善于2018年2月1日向一审法院申请财产保全，一审法院于2018年2月1日作出（2018）湘1023民初23号民事裁定，冻结邝义孝、***、***、邝甲顺的银行存款220,000元或查封、扣押其相应的财产。在执行该裁定过程中，一审法院在永兴县公路管理局冻结了邝义孝等四人在X041线龙形市路段通道绿化工程款收入220,000元，景园公司于2018年3月16日向一审法院提出执行异议，认为景园公司于2014年2月28日与永兴县公路管理局签订《永兴县政府采购限额内工程项目合同》，同年3月8日将该合同中部分工程承包给邝义孝、***，承包合同约定工程总造价469,690元，工程完工后，景园公司委托永兴县公路管理局向邝义孝、***支付三笔工程款423,827.67元、应交税费34,203元，合计458,030.63元。景园公司与邝义孝、***的工程款已全部结清，工程剩余尾款属于景园公司所有，故要求解除对景园公司在永兴县公路管理局工程款的冻结。2016年12月26日，永兴县公路管理局对X041线龙形市路段通道绿化工程进行验收，确认施工单位（承包人）为邝义孝，工程细目1樟树共2389株，2红叶石楠3110株。（二）对当事人有争议的事实认定如下：永兴县X041龙上线龙形市段K15.477-30.977KM道路绿化提质项目为永兴县人民政府采购项目，由永兴县公路管理局具体实施，内容为种植樟树和红叶石楠，合同总价款977,359.57元，包括苗木、补苗、绿化地整理、栽植，抗旱、搬运、抚育营护人工以及保险、税费、文明施工等费用；按合同内容，工期从合同签订之日起至2016年5月30日止，具体要求为：2014年3月底以前完成造林整地施基肥及苗木栽植工作，2014年5月30日前完成一次锄抚和扩穴培蔸；9月30日前完成一次刀抚；2015年5月30日前完成一次锄抚。10月30日前完成一次刀抚。技术要求：栽植乔木樟树3452株，灌木红叶石楠3452株。2014年3月8日，景园公司与邝义孝、***签订《栽植协议》，约定景园公司将永兴县X041龙上线龙形市段道路绿化提质项目交由***、邝义孝施工，在该合同中，约定工程总造价469,690元，3月底完工，其中樟树2385株、红叶石楠3110株。从该合同内容、形式来看，符合合同构成的基本要件，但与《道路绿化提质项目合同》比较，却存在数量差异，《道路绿化提质项目合同》约定的樟树数量为3452株，红叶石楠数量为3452株。《栽植协议》约定的樟树、红叶石楠数量为樟树2385株、红叶石楠3110株。该种差异在施工合同转包时客观上一般不会存在，按景园公司在法庭陈述内容，前期工程由邝义孝垫资，工程按总价包干，景园公司负责后期补植工作，若如此，即使排除价格因素，景园公司应当会按其与永兴县公路管理局签订的合同要求，将整个工程要求栽植的树木数量全部要求承办人完工，但景园公司与邝义孝、***签订《栽植协议》约定为樟树2385株、红叶石楠3110株，该约定显然不符合常理；除此之外，景园公司与***、邝义孝所签《栽植协议》约定的数量却与发包单位永兴县公路管理局最终验收的数量存在高度的相似和一致，但景园公司却忽视了验收时间为2016年12月26日，而验收时间为《栽植协议》签订二年以后，由此可以看出，《栽植协议》是在验收后补签的协议并倒签了协议时间，据此，对《栽植协议》存在的事实不予认可；再者，永兴县公路管理局在履行合同时，所拨付的工程款均是到邝义孝的个人账户，验收调查，树木数量的确认均由邝义孝个人签字完成，以现有证据反映，景园公司除了以自己名义与永兴县公路管理局签订《永兴县政府采购限额内工程项目合同》外，景园公司未提供任何证据证明其有实际施工包括其进行后期工程管理、维护工作的行为，故对景园公司陈述的内容即永兴县X041龙上线龙形市段道路绿化提质项目由其承包，然后以总价469,690元承包给邝义孝、***施工，景园公司负责工程的后期管理、维护工作，剩余的工程款归景园公司所有的主张不予认可。《永兴县政府采购限额内工程项目合同》虽然由景园公司签订，但实际施工人为邝义孝、***。

一审法院认为，《永兴县政府采购限额内工程项目合同》虽然由景园公司与永兴县公路管理局签订，但该项目由***联系取得，由邝义孝、***垫资施工，工程也由邝义孝、***实际完成，邝义孝、***作为实际施工人，不但完成了整个工程的施工，且验收工作也是邝义孝独立进行，发包单位永兴县公路管理局所拨付的工程款也是到邝义孝的个人账户，因此，本案诉争的工程款应为邝义孝所有，法律规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。在审理（2018）湘1023民初23号**善与邝义孝、***合伙协议纠纷一案时，依据**善的申请，作出（2018）湘1023民初23号民事裁定书，冻结了邝义孝、***在永兴县公路局的工程款220,000元，对此，景园公司以该裁定损害其合法权益为由提出执行异议，要求解除该冻结没有事实依据，**善要求的继续冻结的请求于法有据，据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、一百一十四条、第二百二十七条之规定，判决：“准许冻结第三人邝义孝在永兴县公路管理局的工程款220,000元。案件受理费80元，由被告郴州市景园建设开发有限公司承担。”

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，景园公司于2018年3月16日向一审法院提出执行异议后，一审法院于2018年4月16日作出（2018）湘1023执异8号执行裁定，裁定解除对邝义孝、***、邝甲顺、***以邝义孝名义在永兴县X041龙上线龙形市路段通道绿化的工程款220,000元的冻结。**善不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、**善是否有权提起执行异议之诉；二、本案是否遗漏了应当参加诉讼的当事人；三、一审法院准许冻结邝义孝在永兴县公路管理局的工程款220,000元是否符合法律规定。

关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，因景园公司对湖南省永兴县人民法院冻结涉案工程款提出异议，该院作出（2018）湘1023执异8号执行裁定，解除对邝义孝、***、邝甲顺、***以邝义孝名义在永兴县X041龙上线龙形市路段通道绿化的工程款220,000元的冻结。在该裁定存在的情况下，**善提出申请人执行异议之诉，一审法院依法予以受理并无不妥。故景园公司关于**善应按执行复议程序申请复议，一审法院按执行异议之诉受理错误的主张因无法律依据而不能成立。

关于焦点二。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，**善作为申请执行人，以案外人景园公司为被告，被执行人邝义孝为第三人，提起执行异议之诉，一审法院根据其提起的诉讼核定当事人诉讼地位并无不当。永兴县公路管理局不属于本案中法院应当依职权追加的当事人，景园公司在一审也未主张追加永兴县公路管理局为本案当事人，本案在程序上不存在遗漏了应当参加诉讼的当事人问题。故景园公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

关于焦点三。根据已查明的事实，涉案工程由邝义孝、***垫资施工并实际完成，涉案工程验收的施工方亦是由邝义孝负责签字验收，从永兴县财政国库管理局入账通知书来看，永兴县公路管理局将涉案工程款直接拨付到邝义孝的个人账户。故一审法院准许冻结邝义孝在永兴县公路管理局的工程款220,000元并无不妥。

综上所述，景园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人郴州市景园建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红兵

审 判 员　陈新德

审 判 员　黄小峰

二〇一九年五月五日

法官助理　邹群英

书 记 员　魏小兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。