某某终字第234号上诉人某某与被上诉人某某、某某、原审被告某某、郴州市景园建设开发有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）***终字第234号

上诉人（原审被告）***，男，1962年2月1日出生，汉族，湖南省临武县人。

委托代理人曾向前，湖南乾越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1976年2月15日出生，汉族，湖北省武汉市人。

被上诉人（原审被告）***，男，1981年12月8日出生，汉族，湖南省临武县人。

原审被告**，女，1965年5月18日出生，汉族，住址同上诉人***，系上诉人***的妻子。

原审被告郴州市景园建设开发有限公司。

法定代表人王海红，该公司执行董事。

委托代理人李冬梅，女，1977年10月11日出生，汉族，系原审被告郴州市景园建设开发有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告**、郴州市景园建设开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年7月16日，原告***通过其亲戚雷武转款880000元给被告***，被告***于当日向其出具一份借条：今借到***人民币壹佰万元整，期限二个月即2011年9月15日前归还，逾期每天按伍仟元人民币计算违约金。双方口头约定按月息6分计息，当时借款时原告已将二个月的利息120000元扣除，故被告***实际收到借款金额为880000元。被告***在该份1000000元的借条上作为担保人签了名。同时，被告郴州市景园建设开发有限公司作为担保单位加盖了公章。逾期，被告***未归还，经与原告协商，同意延期到2013年3月20日归还，并由***在原借条上签字备注。该延期还款事项，被告***未告知担保人***及另一担保人郴州市景园建设开发有限公司。之前，被告***在2010年11月17日向原告***通过转账借款贰佰万元，定于2011年1月16日归还。期间在2011年3月16日归还了1000000元，余1000000元约定于2011年4月16日归还，逾期未归还。2012年2月27日，被告***又向原告***借款500000元，定于2012年4月12日归还，该笔借款逾期仍未归还。上述三笔借款按借条金额总计为3500000元，被告***于2011年3月16日已归还1000000元外，尚有2500000元本金未归还。被告***在2013年8月13日向原告***出具了一份还款计划：我向***共计借款贰佰伍拾万元至今未归还，现本人承诺于2013年9月30日前归还伍拾万元整，余下本金每月的30日前归还伍拾万元整直至本金全部归还为止。被告***在该还款计划上签署了“我原老担保壹佰万（1000000元）借款还清为止。”

另查明，被告***自2012年4月12日至2013年7月19日通过转账向原告***还款1400000元，原告***均作利息收取。

原告***提起本案诉讼，请求判决被告***偿还借款1000000元，被告***、**、被告郴州市景园建设开发有限公司承担连带偿还责任。

原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案原、被告的借贷，虽未在借据上明确约定利率，但实际是按月息6分计息，明显高于民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定。诉讼中，被告***没有主张核减利息。从本案查明的案件事实可以认定，原告***与被告***在2013年8月13日立还款计划时，对前面三笔借款结算是按总借款3500000元减去已还1000000元，尚余2500000元本金未还来计算的。没有将2011年7月16日出借1000000元时收取利息120000元从借款本金中扣减。现原告仅就2011年7月16日出借给被告***1000000元主张偿还权利，并未主张支付利息。原审法院认为，该笔借款应按880000元本金计算，由被告***承担偿还义务。被告***辩称已归还了该笔借款，与事实不符。截至2013年8月13日立还款计划时，双方对已归还的1400000元是作为支付总借款的利息计算，并不是作为偿还本金，否则就应当在当日立还款计划时，核减相应的借款本金。再者，即便对超出银行四倍利率的还款要抵减借款本金，也是先行抵偿***于2010年11月17日向***借款2000000元剩余的1000000元未还的本金。被告***辩称原告***与***串通向其隐瞒高利贷借款实情，不应承担保证责任，与法不符。首先，被告***在2011年7月16日***向***出具的借条上注明：“逾期每天按伍仟元人民币计算违约金。”即为每日千分之五的违约金，表明被告***愿意为***担保其借款本金及每日5‰违约金的连带偿还责任。其次，被告***在2013年8月13日***向***出具的还款计划时，面对***尚有2500000元借款未还清的新的要约，还作出承诺“我原老担保壹佰万借款还清为止”的保证，表明***知晓***尚未还清其原担保的1000000元借款，并再次作出新的保证担保。而这次作出的保证只是对原借款本金1000000元的担保，并未对其逾期还款还需承担违约金的担保。故本次的担保系新的保证担保法律关系，是被告***的真实意思表示，依法应承担连带保证责任。被告**不是本案借贷关系的保证人，依法不承担保证责任。被告郴州市景园建设开发有限公司对该笔借款在原告***与被告***分别于2012年10月18日、2013年8月13日两次变更偿还期限时，均未签章同意，依法不承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款之规定，原审法院判决：

一、由被告***于判决生效后十日内偿还原告***借款880000元。

二、被告***对上述（一）项***的借款880000元承担连带偿还责任。

三、驳回原告***要求被告**、郴州市景园建设开发有限公司承担连带偿还责任的诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由原告***承担2700元，被告***、***承担11100元。

原审法院判决后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在查明事实中称“***在2010年11月17日向***借款2000000元，2012年2月27日又借款500000元，加上2011年7月16日借款1000000元，总计3500000元，2011年3月16日还款1000000元，余2500000元本金未归还，此2500000元是***2013年8月13日还款计划中所称的2500000元”，属于认定事实错误，证据不足。在一审中被上诉人均没有提交任何与该项认定有关的证据进行当庭质证，原审判决书中也没有列明相关证据；二、根据原审法院已经查明的两被上诉人私下约定了六分的月息并预先扣除利息等事实，足以认定两被上诉人故意隐瞒了借款的真实情况，虚构了没有利息以及隐瞒了2013年8月13日之前***已经支付1400000元给***的事实，继续骗取上诉人担保，该担保依法应为无效。原审法院认定担保有效是错误的。请求撤销原判，改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求，

被上诉人***答辩称：还款计划、借条足以证明2013年8月13日后***还有2500000元借款本金没有偿还。本案借款转账支付880000元，现金支付120000元，***之所以对原审判决没有提出上诉，是考虑到***被关押后的执行问题。***在还款计划中签字，应当承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告郴州市景园建设开发有限公司答辩称：本案借款系***的个人行为，且在保证期限内也没有向郴州市景园建设开发有限公司主张权利，故郴州市景园建设开发有限公司不应承担保证责任。请求公正处理。

被上诉人***、原审被告**均没有应诉答辩。

本案二审审理中，上诉人***申请本院调取了被上诉人***建设银行账户流水情况。

上诉人***认为，上述银行流水可以证明：1、***已经向***归还1400000元；2、2012年2月27日的500000元借款没有相应的交易记录；3、每月还款的情况证明实际约定了月息6分。

被上诉人***对上述银行流水没有异议，但认为归还的1400000元是利息。

原审被告郴州市景园建设开发有限公司对上述银行流水表示不清楚。

被上诉人***在二审中出示了***分别在2010年11月17日向***借款2000000元、2011年7月16日向***借款1000000元、2012年2月27日向***借款500000元的借条原件以及2013年8月13日***出具的还款计划的原件，拟证明至2013年8月13日***尚有2500000元借款本金没有偿还。

上诉人***对被上诉人***出示的上述借据原件发表了以下质证意见：1、2011年7月16日的1000000元借款没有约定利息，且实际支付880000元；2、2013年8月13日的还款计划没有相应的对账记录，不能确定尚余的2500000元借款是如何计算出来的。在借款实际支付880000元的情况下，要求***承担1000000元的担保，明显是隐瞒事实；3、2012年2月27日的500000元借款没有支付依据；4、2010年11月17日的2000000元借款是否还清了，不清楚；5、在***提供担保的时候，***、***均没有告知之前还有借款，亦属于隐瞒事实；6、相关债务延期，也没有告知***。

原审被告郴州市景园建设开发有限公司对被上诉人***出示的上述借据原件，认为可以证明保证期间已经超过。

上诉人***、被上诉人***、原审被告郴州市景园建设开发有限公司、**均没有提交新的证据材料。

本院对二审中的以上证据材料认证如下：

本院调取的***建设银行流水记录具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳；

被上诉人***出示的四张借据原件具有真实性，本院予以认定，至于***与***之间的借款还款情况，本院其后予以论述。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案为民间借贷纠纷。被上诉人***2011年7月16日向被上诉人***借款1000000元，被上诉人***通过雷武的银行账户向被上诉人***支付了880000元，原审法院据此认定本案借款本金为880000元，虽然被上诉人***二审中认为原审法院的上述认定不属实，但因其并没有提出上诉，本院亦确认本案借款本金为880000元。本案的焦点在于上诉人***是否应当为本案借款承担连带保证责任。

1、虽然原审法院对***提交的拟证明其与***之间还存在其他借贷关系的有关证据没有组织质证即予以采纳并认定有关案件事实，在程序上不妥当，但在本案二审中本院就相关证据已经组织了质证，原审法院的上述程序问题已经得到了弥补，故被上诉人***提交的用于证明其与***之间还存在其他借贷关系的证据材料可以作为认定本案事实的依据；

2、根据被上诉人***提交的证据，2010年11月17日***曾向***出借2000000元，借期二个月，该笔借款借条中没有约定利息，但约定了逾期每日计付10000元的违约金。该2000000元借款在2011年3月16日获偿1000000元，尚有1000000元没有偿还。同时，2013年8月13日***所出具的2500000元的还款计划也可以佐证上述事实；

3、本案所涉1000000元借款虽然也没有在借条中约定利息，但是约定了逾期每日计付5000元的违约金；

4、虽然2010年11月17日剩余的1000000元借款以及2011年3月16日所借880000元借款没有约定利息，在借期内可以不计算利息，但是约定了逾期还款违约金，所约定的每日10000元或每日5000元违约金明显过高，应当自借款逾期之日起按照基准利率的四倍即月息2%计算逾期利息。而倘若计算2010年11月17日剩余1000000元借款的逾期利息的话，所得的本息数额将高于1400000元，如果加上本案880000元借款的逾期利息，数额将更大。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，债务人的给付应当先抵偿在先或没有担保的债务，应当先抵偿利息再抵偿本金，因此，不能认定***2012年4月至2013年7月期间向***归还的1400000元系归还本案所涉880000元借款，应当认定本案所涉880000元借款本金没有获得清偿；

5、尽管本案借款借条中写明是1000000元而实际只支付了880000元，因并没有加重上诉人***的责任，故上诉人***仍应当对借款本金880000元承担连带保证责任；如前所述，借条中约定了逾期利息，且实际计算中也没有抵偿本案借款的本金或利息，故不应免除上诉人***的连带保证责任。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律恰当，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　军

审　判　员　　朱国均

代理审判员　　刘芳岑

二〇一五年十二月二十四日

书　记　员　　李荷花